Verkauf von Kräutermischungen mit zugesetzten synthetischen Cannabinoiden: Erste freisprechende Entscheidung des BGH – zugleich ein Hinweis auf einen kritischen Beitrag zum Urteil des EuGH

Sehr geehrter Herr Patzak,

In erster Linie möchte ich Ihnen zustimmen, dass das EuGH-Urteil mehr Fragen aufgeworfen als beantwortet hat. Das Urteil halte ich im Ergebnis zwar für richtig, aber intransparent begründet. Nach dem Urteil ist der Verkauf eines Stoffes zumindest dann nicht nach dem AMG strafbar, wenn:

1. Der Stoff nicht geeignet ist, der menschlichen Gesundheit (…) zuträglich zu sein.
2. Der Stoff zum Hervorrufen eines Rauschzustandes konsumiert werden soll.
3. Der Stoff beim Konsum zum Hervorrufen eines Rauschzustandes gesundheitsschädlich ist.

Gerade der erste Punkt gibt natürlich Rätsel auf. Im Zusammenhang mit den betroffenen synthetischen Cannabinoiden führt das Gericht folgendes aus:

„Die Testreihen wurden bereits in der ersten experimentell-pharmakologischen Phase abgebrochen, da die gesundheitlichen Effekte, die man sich von diesen Stoffen versprach, nicht erzielt werden konnten und erhebliche Nebenwirkungen aufgrund der psychoaktiven Wirksamkeit der Stoffe zu erwarten waren.“

Damit legt es einen objektiv-wissenschaftlichen Maßstab zugrunde, ohne ihn hinreichend zu konkretisieren. Einige Hinweise erhalten wir aus dem Urteil noch:

1. Die Gesundheitsschädlichkeit muss in Relation zur therapeutischen Wirksamkeit bewertet werden (7. Erwägungsgrund RL 2001/83)
2. Die Stoffe müssen ausschließlich zu Rauschzwecken, nicht zu therapeutischen Zwecken konsumiert werden.
3. Das Wort „beeinflussen“ muss eng ausgelegt werden, es reicht also nicht jede beliebige pharmakologische, immunologische oder metabolische Beeinflussung physiologischer Funktionen. Das führt wieder zur Zuträglichkeit der Gesundheit als Bedingung.

Der letzte Punkt ist zweifellos richtig entschieden und der eigentliche Kern des Urteils: Ohne diese Einschränkung wäre einer völlig beliebigen Konstruktion von Strafbarkeiten durch das AMG Tür und Tor geöffnet. Zur Beantwortung der Frage, ab wann ein Stoff der Gesundheit zuträglich ist, trägt er aber nicht bei.

Aus den Umständen des Urteils ableitend möchte ich Ihnen meine Einschätzung zur Beantwortung Ihrer drei exemplarischen Fragen geben:

Cathinon-Derivate wären bei konsequenter Anwendung des Urteils nicht nach dem AMG strafbar, das Urteil ist übertragbar. Die strukturelle oder funktionelle Ähnlichkeit zum Amphetamin kann insofern keine Bedeutung haben, als Cannabis – zu dessen Alkaloiden die in Frage stehenden synthetischen Cannabinoide eine strukturelle und/oder funktionelle Ähnlichkeit aufwiesen – ebenso in Anlage III als verschreibungsfähiges Betäubungsmittel aufgelistet ist. Eine solche Ähnlichkeit scheinen die Richter aber nicht als ausreichend angesehen zu haben, um von einer der Gesundheit zuträglichen Eigenschaft der Stoffe auszugehen.

Bei GBL zeichnet sich ein ähnliches Bild ab, wenn auch weniger eindeutig: Auch hier sind die zwei Stoffe streng strukturell unterschiedlich, aber funktionell ähnlich. Im Unterschied zu den Cathinon-Derivaten wird GBL allerdings direkt zu GHB metabolisiert, wodurch sich die strukturelle Unterschiedlichkeit stark relativiert. Es stellt sich die Frage, ob dieser Unterschied an der Bewertung etwas ändert. Meiner Einschätzung nach nicht: Dem Gericht ging es um eine Klärung des Begriffes „Arzneimittel“, vor allem im Hinblick auf das Konzept der sog. Funktionsarzneimittel gem. Art. 1 Nr. 2 lit. b der RL 2001/83. Entscheidendes Kriterium ist also, ob man GBL – z.B. aufgrund seiner Metabolisierung zum als Arzneimittel zugelassenen GHB –  als Arzneimittel einstufen kann. Zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht auf jeden Fall die erhöhte gesundheitliche Gefahr beim Konsum von GBL im Vergleich zu GHB – ersteres ist ein stark ätzendes Lösungsmittel, das bei oraler Zufuhr erhebliche Schäden in Mund- und Rachenraum, Speiseröhre sowie Magen verursachen kann. Deshalb wird es von Konsumenten meist stark verdünnt getrunken – was bei Dauerkonsumenten eine schrittweise Verätzung nicht zu verhindern vermag. GHB hingegen ist ein einfaches Salz, das keine Verätzungen hervorruft und dessen einzige Gefahr in der Wirkung besteht, die im Rahmen des therapeutischen Einsatzes erwünscht ist, nämlich der Sedation. Gerade zum Zeitpunkt des Konsums besteht daher in ihrer jeweils in Relation zur therapeutischen Wirkung zu beurteilenden (s.o.) Gesundheitsschädlichkeit ein bedeutender Unterschied, der eine Gleichbehandlung nicht zulässt.

Bei Ihrem dritten Beispiel sind wir endgültig im Arzneimittelrecht angekommen: Der Stoff Ketamin als solcher ist ein Arzneimittel, und wird beim Missbrauch sogar regelmäßig in seiner Arzneimittelform (zumeist in Form von illegal beschafften Veterinärpräparaten) konsumiert. Hier kann mit großer Sicherheit nicht von einer Anwendbarkeit des Urteils ausgegangen werden, der Verkauf von Ketamin zum Konsum ist damit gem. § 95 Abs. 1 AMG strafbar.

Obwohl man Ihre Beispiele anhand des Urteils meiner Meinung nach zufriedenstellend beantworten kann, habe ich bezüglich dem Urteil, wie eingangs erwähnt, meine eigenen Bedenken, die ich in gebotener Kürze darstellen möchte:

1. Wieso sollte die Strafbarkeit von Rauschmitteln sich danach richten, ob sie gesundheitsförderlich sein können oder nicht, wenn es dem Konsumenten um eine gesundheitsförderliche Wirkung eben nicht geht? Damit drängt das Gesetz doch zum Verkauf und damit mittelbar zum Konsum von Stoffen, die so gesundheitsschädlich sind, sodass ein Gericht möglichst nicht von einer Arzneimitteleigenschaft ausgehen kann. Im Hinblick auf das eigentliche Schutzgut, nämlich der Gesundheit der Konsumenten, ist so ein Ergebnis widersprüchlich bis absurd. Die Lösung wäre ein angepasstes und flexibleres BtMG.
2. Wie steht es um Konsumenten, deren Konsummotivation nicht ausschließlich auf ein Rauscherlebnis abzielt? Dauerkonsumenten von GBL geben z.B. des Öfteren an, mithilfe der Droge ihren Weg aus einer lähmenden sozialen Phobie zurück in die Gesellschaft gefunden zu haben. Für diese Indikation ist GHB allerdings nicht zugelassen. Ist in diesem Fall von einer Strafbarkeit des Versorgers auszugehen? Heißt das, dass ein Dealer keine Konsumenten mit Research Chemicals versorgen darf, wenn er weiß, dass sie sie u.a. auch zu therapeutischen Zwecken verwenden? Auch hier ergibt sich ein massiver Wertungswiderspruch.
3. Wie steht es um Research Chemicals, deren Gefährlichkeit noch nicht bekannt ist, nicht einmal schätzweise über strukturell ähnliche Stoffe? Das Urteil gibt keinerlei Ansatzpunkte, wie in Zukunft mit neu auftauchenden RCs umgegangen werden soll. Wie oben erwähnt halte ich ein flexibleres BtMG, welches sich nicht an fixen Listen, sondern an strukturellen Ähnlichkeiten orientiert, für den einzigen auf Dauer gangbaren Weg. In Amerika wird dieser Weg mit dem Federal Analogue Act schon beschritten.

Über eine kurze Stellungnahme zu meiner hier dargelegten persönlichen Einschätzung würde ich mich freuen.

Mit freundlichen Grüßen,

Felix Hofreither