Klausel zur Stellung einer Mietbürgschaft

von Dr. Klaus Lützenkirchen, veröffentlicht am 25.03.2016

Beim Landgericht Wiesbaden sind derzeit eine Reihe von Prozessen über die Wirksamkeit von Formularklauseln zur Beibringung einer Kaution in Form einer Bürgschaft anhängig. Die R+V Allgemeine Versicherung AG gegen wehrt sich gegen eine Inanspruchnahme aus einer Mietbürgschaft mit der Argumentation, die Klausel im Mietvertrag sei unwirksam, weil der Bürge danach auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB verzichten müsse. Dies führe über § 821 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsverpflichtung.

§ 770 Abs. 2 BGB räumt dem Bürgen das Recht ein, die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft durch den Gläubiger zu verweigern, wenn dieser über eine Forderung gegen den Hauptschuldner verfügt, durch die er im Wege der Aufrechnung eine Tilgung der Hauptforderung herbeiführen könnte. Bezogen auf die Bürgschaft als Mietsicherheit könnte also der Bürge die Auszahlung der Bürgschaftssumme verweigern, wenn dem Vermieter gegen den Mieter Ansprüche zustehen, mit denen er aufrechnen könnte.

Mehrere Senate des BGH haben entschieden, dass der formularmäßige Verzicht  auf die Rechte aus den §§ 768, 770 Abs. 2 BGB  unwirksam ist, wenn in der im Vertrag oder der Bürgschaft enthaltenen Formularklausel kein Vorbehalt besteht, der dem Bürgen die Möglichkeit, die Einreden jedenfalls für unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Ansprüche geltend zu machen, nicht offen steht (BGH v. 16.1.2003 - IX ZR 171/00, NJW 2003, 1521; BGH v. 12.2.2009 – VII ZR 39/08, NJW 2009, 1664).

Bei der Anwendung dieser Entscheidungen wird immer wieder übersehen, dass sich die Unwirksamkeit grundsätzlich nur auf den Einredeverzicht beschränkt. Daneben bleibt die Verpflichtung zur Stellung der Bürgschaft als solcher erhalten. Davon soll nur dann eine Ausnahme bestehen, wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss (BGH v. 10.10.1996 - VII ZR 224/95, NJW 1997, 394 m.w.N.).

Im Mietrecht gelten keine anderen Grundsätze (KG v. 9.1.2006 – 8 U 86/05, ZMR 2006, 524 m.w.N.), wie der VIII. Senat durch Anwendung des blue-pencil-Verfahrens schon zur Kautionsregelung in der Wohnraummiete deutlich gemacht hat (BGH v. 25.6.2003 – VIII ZR 344/02, NZM 2003, 754).

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2 Kommentare

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Das könnte bedeuten, dass in der Zukunft eine Bürgschaft grundsätzlich abgelehnt wird und somit nur noch eine Barbürgschaft geduldet wird.

Die obengenannte Versicherung schneidet sich somit in das eigene Fleisch, weil sie damit zukünfitg keine Geschäfte mit Bürgschaften mehr machen kann.

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Spannend wird dann die Frage, was passiert, wenn der Vermieter auf Grundlage dieser ggf. ergehenden Rechtssprechung eine neue Kaution anfordert und der Mieter diese "berechtigt" mit Verweis auf den Mietvertrag nicht hinterlegt. Nicht auszuschließen, dass dadurch der Mieter geschädigt wird.

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