Der gute Drogenbesitzer...darf weiter fahren...

von Carsten Krumm, veröffentlicht am 08.02.2017
Rechtsgebiete: Verkehrsrecht|6090 Aufrufe

Na, ganz so ist es natürlich nicht. Beim Betroffenen wurden ein paar Gramm THC-haltige Drogen gefunden. Kann man daraus schon auf ein Drogenproblem schließen? Nö. Da muss schon noch was an Indizien hinzukommen. Meint jedenfalls das VG. Irgendwie klingt die Antreffsituation und der Fund im Keller des Betroffenen schon ein wenig so, als würde er Drogen konsumieren:  

Der Antragsteller besitzt die Fahrerlaubnisklassen A, A18, A1, B, BE, CE 79, C1, C1E, L und M.

Die Polizeiinspektion ... teilte dem Landratsamt ... (nachfolgend: Landratsamt) mit Schreiben vom 28. Juni 2016  mit, dass der Antragsteller, der auf einem Fahrrad unterwegs gewesen sei, am Sonntag, den 8. Mai 2016, um 2:02 Uhr, in ... einer Verkehrskontrolle unterzogen worden sei. Da wegen der Rötung seiner Augen und der fehlenden Pupillenreaktion auf das Licht einer Taschenlampe der Verdacht auf einen Drogenkonsum bestanden habe, sei der Rucksack des Antragstellers durchsucht worden. In einem dort befindlichen Tabaktütchen sei eine geringe Menge mit Cannabisresten aufgefunden worden. Nachdem die Jour- Staatsanwältin eine Durchsuchung der Wohnung des Antragstellers angeordnet habe, sei gegen 2:15 Uhr das Wohnanwesen durchsucht worden. Entsprechend den Angaben des Antragstellers sei im Keller in einer Werkbank ein Glas mit Cannabis und einem Haschischplätzchen aufgefunden worden. Es habe sich um 11,4 Gramm Marihuana und 3,9 Gramm Haschisch gehandelt. Bei einer weiteren Durchsuchung des Hauses seien keine weiteren Betäubungsmittel mehr aufgefunden worden. Der Antragsteller habe von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht.

Mit Strafbefehl des Amtsgerichts ... vom 11 Juli 2016 (Az.: ...), rechtskräftig seit 28. Juli 2016, wurde gegen den Antragsteller wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gemäß § 1 Abs. 1 BtMG i. V. m. Anlage I zum BtMG, § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG eine Geldstrafe in Höhe von 40 Tagessätzen verhängt. Zum zur Last gelegten Sachverhalt wird ausgeführt, dass der Antragsteller am 8. Mai 2016 in seiner Wohnung 3,9 g Haschisch und 11,4 g Marihuana wissentlich und willentlich aufbewahrt habe. Das Marihuana habe mindestens einen Wirkstoffgehalt von 8% und das Haschisch mindestens einen solchen von 12% gehabt.

Nach Anhörung (Schreiben vom 30.8.2016) forderte das Landratsamt den Antragsteller mit Schreiben vom 30. September 2016 auf, bis zum 29. November 2016 ein ärztliches Gutachten einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung beizubringen, das zum Cannabiskonsumverhalten Stellung nimmt. Der Antragsteller habe in seiner Wohnung 15,3 g Cannabis gehabt. Die bevorratete Menge deute auf einen regelmäßigen Cannabiskonsum hin. Ca. 61 Verbrauchseinheiten zu bevorraten, sei bei einem einmaligen bzw. gelegentlichen Cannabiskonsum nicht üblich und nachvollziehbar. Der Gutachter habe folgende Fragen zu beantworten: „Ist das Konsumverhalten des Betroffenen als einmalige, gelegentliche oder regel- und gewohnheitsmäßige Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu bezeichnen.“.

Für die Begutachtungsaufforderung wurde eine Gebühr in Höhe von 25,60 EUR zuzüglich Auslagen für die Postzustellung (2,76 EUR) festgesetzt.

Bezogen auf die Kostenentscheidung war die Gutachtensaufforderung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, in der u. ausgeführt ist, es bestehe die Möglichkeit, gegen die Kostenentscheidung entweder Widerspruch einzulegen oder unmittelbar Klage zu erheben.

Die Gutachtensaufforderung samt Kostenrechnung wurden der Bevollmächtigten des Antragstellers laut Postzustellungsurkunde am 4. Oktober 2016 zugestellt.

Gegen die Kostenentscheidung legte die Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 12. Oktober 2016  Widerspruch ein und stellte mit Schreiben vom 14. Oktober 2016 den Antrag, die Frist zur Vorlage des Gutachtens bis zur Entscheidung über den Widerspruch zu verlängern. Das Landratsamt lehnte die Fristverlängerung mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 ab und legte mit Schreiben gleichen Datums den Widerspruch gegen die Kostenentscheidung der Regierung von ... zur Entscheidung vor.

Am 24. Oktober 2016 suchte der Antragsteller beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg um vorläufigen Rechtsschutz nach und beantragte,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 12. Oktober 2016 gegen den Bescheid vom 30. September 2016 anzuordnen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kostenanordnung rechtswidrig sei und daher das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiege. Nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Angemessenheit der eingreifenden Maßnahmen im Verhältnis zum Anlass des Einschreitens sei der Besitz von Cannabis ohne Bezug zum Straßenverkehr nicht als hinreichendes Verdachtselement für eine Fahreignungsprüfung zu bewerten. Beim Besitz von Cannabis müssten zusätzliche konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass fahreignungsrelevante Defizite beim Betroffenen vorlägen oder dieser nicht zwischen dem Konsum von Cannabis und der Teilnahme am Straßenverkehr trennen könne. Der Antragsteller sei zwar im Besitz von Cannabis gewesen, jedoch sei ihm kein Cannabiskonsum nachgewiesen worden. Somit mangle es an hinreichend konkreten Verdachtsmomenten, die einen Eignungsmangel als naheliegend erscheinen ließen.

Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben vom 27. Oktober 2016,

den Antrag abzulehnen.

Die sichergestellte Cannabismenge von 15,3 g deute auf einen regelmäßigen Cannabiskonsum hin, der die Fahreignung ausschließe. Daher habe das Landratsamt zur Klärung des Konsumverhaltens ein ärztliches Gutachten nach Abwägung des Ermessens anordnen können. Die Höhe der Gebühren sei entsprechend dem Kostenverzeichnis festgesetzt worden.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2016 verwies die Bevollmächtigte des Antragstellers auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Niedersachsen, wonach der Besitz von 15 g Marihuana, dessen THC-Konzentration unbekannt sei, nicht ohne weitere Anhaltspunkte dazu berechtige, die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens zu fordern. Im Falle des Antragstellers sei die THC-Konzentration nicht bekannt, so dass die Gutachtensanordnung nicht gerechtfertigt sei. Das Landratsamt habe mit Schreiben vom 30. November 2016 die Entziehung der Fahrerlaubnis zum 7. Dezember 2016 angekündigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakte Bezug genommen.

II.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Dem Antragsteller steht zwar gegen die Kostenfestsetzung der Rechtsbehelf des Widerspruchs nicht zu. Denn die Kostenfestsetzung durch das Landratsamt - Fahrerlaubnisbehörde - als untere staatliche Verwaltungsbehörde unterfällt weder Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGVwGO noch einer der in Abs. 1 dieser Norm sonst genannten Fallgruppen, so dass nach Art. 15 Abs. 2 AGVwGO das Vorverfahren nach § 68 VwGO vorliegend entfällt.

Jedoch reicht es für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO aus, dass im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hierüber ein statthafter Hauptsacherechtsbehelf noch eingelegt werden kann. Statthafter Hauptsacherechtsbehelf ist hier die Anfechtungsklage gegen die Kostenfestsetzung vom 30. September 2016. Da die einzuhaltende Klagefrist aufgrund der unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung, die der Aufforderung zur Gutachtensvorlage vom 30. September 2016 beigefügt war, gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO  ein Jahr beträgt, ist eine Klageerhebung derzeit noch möglich.

b) Soweit sich der Antragsteller gegen die Kostenfestsetzung vom 30. September 2016 wendet, ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nur dann zulässig ist, wenn zuvor die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat (vgl. § 80 Abs. 6 VwGO). Insofern ist der Aktenlage nicht zu entnehmen, dass der Antragsteller einen ausdrücklichen Antrag auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung beim Antragsgegner gestellt hat. Jedoch hat er sich nach der Einlegung des Widerspruchs noch zusätzlich mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 14. Oktober 2016 allgemein gegen die Kosteninanspruchnahme gewendet bzw. beim Landratsamt beantragt, die Frist für die Beauftragung eines Gutachters bis zur Entscheidung über den Widerspruch zu verlängern. Hierzu hat er keine positive Resonanz in seinem Sinne erhalten. Vielmehr hat der Antragsgegner durch sein Schreiben vom 17. Oktober 2016 erkennen lassen, dass er zu einer Aussetzung der Vollziehung nicht bereit ist („wird das Verwaltungsverfahren trotz ihres Widerspruchs und ihres Schreibens vom 14.10.2016 weiter bearbeitet“). Daher ist zugunsten des Antragstellers insoweit von der Zulässigkeit des Antrags auszugehen.

2. Der zulässige Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Bei der für die Gutachtensaufforderung festgesetzten Gebühr handelt es sich um die „Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten“ im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Bei der Entscheidung über den vorliegenden Antrag hat das Gericht eine eigenständige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen.

Hierbei ist insbesondere auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzustellen. Erweist sich der eingelegte Widerspruch im Rahmen einer summarischen Prüfung als erfolgreich, kann kein überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug eines rechtswidrigen Bescheides bestehen. Andererseits kann der Bürger kein schutzwürdiges privates Interesse daran haben, von der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben. Insoweit ist eine summarische Prüfung der Rechtslage geboten, aber auch ausreichend.
25Eine eigenständige gerichtliche Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs ergibt, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen ist.

Der Widerspruch wird mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein, denn gegen die Kostenfestsetzung vom 30. September 2016 bestehen erhebliche rechtliche Bedenken.

Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung ist § 6a Straßenverkehrsgesetz (StVG) i. V. m. der Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr - GebOSt - (BGBl I 2011, 98) und der dortigen Ordnungsnummer 208. Danach dürfen für die Anordnung von Maßnahmen zur Vorbereitung der Entscheidung über die Entziehung oder die Anordnung von Auflagen Gebühren in einem Rahmen von 12,80 EUR bis 25,60 EUR erhoben werden (Gebühren-Nr. 208).

Nach Art. 16 Abs. 5 Kostengesetz (KG) werden Kosten, die bei richtiger Sachbehandlung durch die Behörde nicht entstanden wären, nicht erhoben. Danach ist die Festsetzung einer Gebühr für eine Amtshandlung nur dann rechtmäßig, wenn die Amtshandlung ihrerseits zu Recht erfolgte. Kann der Betroffene die Amtshandlung anfechten, wird bei erfolgreicher Anfechtung auch die Gebührenfestsetzung mit aufgehoben. Diese Möglichkeit besteht im vorliegenden Fall nicht, da nach ständiger Rechtsprechung eine Anordnung nach § 14 der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV) nur der Vorbereitung eines eventuell zu erlassenden Verwaltungsaktes dient und gemäß § 44 a Satz 1 VwGO nicht gesondert anfechtbar ist. Anfechtbar bleibt in einem solchen Fall lediglich die Kostenentscheidung als selbstständiger Verwaltungsakt.

Der Antragsgegner hat die Aufforderung an den Antragsteller, ein ärztliches Gutachten einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung beizubringen, auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV gestützt. Danach kann die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens angeordnet werden, wenn der Betroffene Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung über die Anordnung von Gefahrerforschungseingriffen lagen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vor.

Im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. eingehend BVerfG, B. v. 20.6.2002 - 1 BvR 2062/96 - NJW 2002, 2378 - juris) ist darauf Bedacht zu nehmen, dass eine Untersuchungsanordnung unter finanziellem und zeitlichem Aspekt und insbesondere im Hinblick auf die Einschränkung der Persönlichkeitsrechte einen erheblichen Eingriff bedeutet und daher eine solche Inpflichtnahme in einem angemessenen Verhältnis zur Intensität der Gefährdung von Rechtsgütern der Allgemeinheit bzw. Dritter stehen muss. Vor dem Hintergrund der differenzierenden Bewertung der Gefahren des Cannabiskonsums in der Anlage 4 zur FeV kann mithin nicht jeglicher Erwerb bzw. Besitz von Cannabis als hinreichender Grund für den Verdacht gewertet werden, dass die Fahreignung entfallen sei. Letzteres setzt tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass beim Betroffenen ein Konsum- oder Bevorratungsverhalten gegeben ist, das aus sich heraus andauernde Zweifel an der Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeugs rechtfertigt (vgl. BayVGH, B. v. 22.9.2010 - 11 ZB 10.184 - juris; HessVGH, U. v. 24.11.2010 - 2 B 2190/10 - NJW 2011, 1691, juris; NdsOVG, B. v. 3.6.2010 - 12 PA 41/10 - juris). Solche Eignungszweifel liegen u. a. dann vor, wenn hinreichende Verdachtsmomente für einen regelmäßigen Cannabiskonsum bestehen (vgl. Nr. 9.2.1 der Anlage 4 zur FeV). Eine regelmäßige Einnahme von Cannabis liegt jedenfalls dann vor, wenn täglich oder nahezu täglich Cannabis konsumiert wird (vgl. BVerwG, U. v. 26.2.2009 - 3 C 1/08 - BVerwGE 133, 186, juris).

Der in der Gutachtensaufforderung dargestellte Sachverhalt, den der Antragsgegner der polizeilichen Mitteilung vom 28. Juni 2016 (Bl. 1 bis 7 der Behördenakte) entnommen hat, lässt keine hinreichenden Verdachtsmomente für einen regelmäßigen Cannabiskonsum des Antragstellers erkennen, die die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens rechtfertigen können.

Der Antragsgegner hat in der Gutachtensaufforderung vom 30.September 2016 insbesondere darauf abgestellt, dass am 8. Mai 2016 im Keller der Wohnung des Antragstellers ein Glas mit Cannabis und einem Haschischplätzchen (11,4 Gramm Marihuana und 3,9 Gramm Haschisch, insgesamt 15,3 Gramm Cannabis) aufgefunden wurde. Diese bevorratete Menge deute auf einen regelmäßigen Cannabiskonsum hin. Ca. 61 Verbrauchseinheiten zu bevorraten, sei bei einem einmaligen bzw. gelegentlichen Cannabiskonsum nicht üblich und nachvollziehbar, da der Wirkstoff des Cannabis nachlasse.

Der Antragsgegner hat richtigerweise darauf hingewiesen, dass die aufgefundene Menge an Cannabis ca. 61 Verbrauchseinheiten und damit - einen regelmäßigen, d. h. fast täglichen Cannabiskonsum unterstellend - einem Vorrat von ca. zwei Monaten entspricht. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerseite im Schriftsatz vom 1. Dezember 2016 ist die THC-Konzentration nämlich vorliegend bekannt. Im seit 28. Juli 2016 rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgericht ..., in dem gegen den Antragsteller wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln eine Geldstrafe in Höhe von 40 Tagessätzen verhängt wurde, ist ausgeführt, dass das am 8. Mai 2016 in seiner Wohnung aufbewahrte Marihuana einen Wirkstoffgehalt von 8% und das Haschisch von mindestens 12% aufwies.

Zwar stellt eine Bevorratung, die einen täglichen Cannabiskonsum für ca. zwei Monate ermöglichen würde, einen gewichtigen Hinweis für einen regelmäßigen Cannabiskonsum dar und kann in der Regel die Anordnung eines ärztlichen Gutachtens zur weiteren Aufklärung des Konsumverhaltens rechtfertigen (vgl. BayVGH, B. v. 22.9.2010 - 11 ZB 10.184 - juris; NdsOVG, B. v. 3.6.2010 - 12 PA 41/10 - juris m. w. N.) Im vorliegenden Fall spricht aber maßgeblich gegen einen regelmäßigen Cannabiskonsum des Antragstellers, dass - ausgehend vom Aktenvermerk der Polizeiinspektion ... vom 24.5.2016 (Bl. 5/6 der Behördenakte) - im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung am 8. Mai 2016 außer dem sichergestellten Cannabis keinerlei Utensilien für den Konsum/Gebrauch von Cannabis (z. B. Bong, Pfeife, Bubbler, sog. Long Papers, Cannabismühle etc.) und auch keine sonstigen Hinweise für einen kürzlich erfolgten Cannabiskonsum gefunden wurden. Hätten sich solche Utensilien in der Wohnung des Antragstellers befunden, wären sie mit Sicherheit auch im polizeilichen Bericht/Aktenvermerk erwähnt worden. Eine Person, die fast täglich Cannabis konsumiert, würde aber mit Sicherheit entsprechende Utensilien zum Konsum von Cannabis in ihrer Wohnung aufbewahren. Damit spricht der Besitz der nicht unerheblichen Menge an Cannabis vielmehr dafür, dass der Antragsteller diese Droge aus anderen Gründen als zum Eigenkonsum aufbewahrte. Hinzu kommt, dass der Antragsteller nach Aktenlage bis zum Auffinden des Cannabis anlässlich der Wohnungsdurchsuchung am 8. Mai 2016 weder als Konsument von Cannabis noch gar als Teilnehmer am Straßenverkehr unter Cannabiseinfluss in Erscheinung getreten ist.

Nach allem erscheint die Gebührenerhebung rechtswidrig, da für die zugrundeliegende Amtshandlung (Aufforderung zur Gutachtensbeibringung) die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV nicht vorliegen.

VG Augsburg Beschl. v. 8.12.2016 – 7 S 16.1479, BeckRS 2016, 109979

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