BGH: Zur Reichweite des Vollzugsverbots in der deutschen Fusionskontrolle („Edeka/Kaiser’s Tengelmann“)

Der BGH hat mit Beschluss vom 14. November 2017, Az. KVR 57/16 (BeckRS 2017, 138408) im Verfahren Edeka/Tengelmann entschieden, dass Verhaltensweisen, die auf die Umsetzung eines Zusammenschlussvorhabens ausgerichtet sind, ohne den Zusammenschlusstatbestand zu verwirklichen, gegen das Vollzugsverbot verstoßen können, wenn sie geeignet sind, die Wirkungen des Zusammenschlusses zumindest teilweise vorwegzunehmen.

Nach § 41 GWB dürfen Unternehmen einen Zusammenschluss grundsätzlich nicht vor Freigabe durch das Bundeskartellamt vollziehen. Während § 37 GWB bestimmt, wann ein Zusammenschluss vorliegt, definiert das Gesetz nicht, wann ein Vollzug eines Zusammenschlusses anzunehmen ist. Von einem Teil der Literatur wurde bislang vertreten, dass nur die Verwirklichung von einem der in § 37 Abs. 1 GWB genannten Tatbestände als Vollzugshandlung angesehen werden könne. Dagegen waren andere Autoren der Auffassung, dass auch solche Handlungen unter das Vollzugsverbot fallen können, die die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen. Der BGH schließt sich nun ausdrücklich der zuletzt genannten Auslegung von § 41 GWB an und begründet dies mit dem Zweck der präventiven Fusionskontrolle. Die zusammenschlusswilligen Unternehmen haben vor der Freigabeentscheidung grundsätzlich jegliches Verhalten zu unterlassen, das dazu führt, dass sie ihre Stellung als selbstständig agierende Marktsubjekte ganz oder teilweise verlieren. Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der Praxis der EU-Kommission bei der Anwendung der entsprechenden europarechtlichen Regelung.

In der Sache ging es um die Durchführung eines Rahmenvertrages der beteiligten Unternehmen im Bereich der Warenbeschaffung und Zentralregulierung. Dieser berechtigte Tengelmann, Waren von Edeka zu günstigen Großhandelskonditionen zu beziehen, so dass der Bedarf weitgehend bei Edeka gedeckt worden wäre. Dadurch wäre Tengelmann nach Ansicht des BGH als eigenständiger Akteur auf dem Beschaffungsmarkt bereits vor Freigabe weggefallen. Edeka sollte darüber hinaus die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und das Forderungsausfallrisiko für Tengelmann übernehmen, einen „ureigenen Organisationsbereich“ jedes Unternehmens, dessen Übertragung auf einen Wettbewerber unüblich sei. Der BGH entschied, dass diese Maßnahmen faktisch die beabsichtige Eingliederung von Tengelmann jedenfalls teilweise vorwegnehmen würden.

Der Beschluss erging nach Eintritt der Bestandskraft der Ministererlaubnis im Fall Edeka/Tengelmann und einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde von Edeka.

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