BGH:Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteils möglich
von , veröffentlicht am 27.02.2017Diese Entscheidung war mit großer Spannung erwartet worden. Nun ist sie da. Ich zitiere die Leitsätze:
a) Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells führt, wird vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Auch die Ablehnung des Wechselmodells durch einen Elternteil hindert eine solche Regelung für sich ge- nommen noch nicht. Entscheidender Maßstab der Regelung ist vielmehr das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl.
ABER, nicht zu früh gefreut, es geht weiter
b) Die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung setzt eine bestehende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern voraus (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 15. Juni 2016 - XII ZB 419/15 - FamRZ 2016, 1439). Dem Kindeswohl entspricht es daher nicht, ein Wechselmodell zu dem Zweck anzuordnen, eine Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit erst herbeizuführen.
c) Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes.
BGH v. 01.02.2017 - XII 601/15
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Kommentare als Feed abonnierenMan kann sicherlich darüber streiten, ob die Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft der Eltern schon bei und durch die Zeugung erklärt wurde. Spätestens durch Vaterschaftsanerkennung wird offiziell die Elternschaft komplett, kommuniziert und kooperiert. Nicht nur eine Trennung der Eltern führt zu Streit und Problemen in der Kooperation / Kommunikation. Auch innerhalb bestehender Beziehungen müssen Kinder mit streitenden Eltern leben und nicht selten Vermittler und manchmal auch Prellbock spielen. Solange das nicht akute Gefahr bedeutet, kommt der Staat aber nicht auf die Idee, die Kinder wegzuholen oder sie etwa dem Kompromisslosesten zu überlassen. Der einzige rationale Grund für den Staat und damit auch für den BGH für das Residenzmodell nach Trennung liegt in der Freihaltung des Staates von Unterhaltsleistungen. Richter gehen immernoch davon aus, dass dies beim einseitigen Modell "Mutter betreut, Vater zahlt" am Ehesten gesichert ist. Aus dieser schlichten und pauschalen Annahme ist ein monströser an der Realität ächzend schrammender Eisberg des Familienrechts gewachsen.
Für die vorherige Verwechslung bitte ich um Entschuldigung. Dieses Zitat oben aber sehe ich, ohne selbst Richter zu sein, als eine Verkennung der praktische Erfahrungen von allen Menschen an, die selber Kinder mit einem Partner von der Geburt an gemeinsam erzogen haben und die Erziehungsgrundsätze gemeinsam getragen haben.
Wenn diese Partner sich trennen, auch räumlich trennen, dann kann das gemeinsame Kind schon nicht mal so einfach wechselseitig in den Kindergarten gebracht werden, oder auch mit ihm über alltägliche Schulprobleme usw. gesprochen werden.
Auch bei Taschengeld-Höhe, Handy-Benutzung, zu Bett gehen, Süßigkeiten-Konsum, TV-Konsum usw. usf. entzünden sich doch vor der Pubertät schon viele Differenzen, auch ohne daß Onkel, Tanten und Großeltern nur gelegentlich dazwischenfunken.
Das weiß doch auch jeder Familienrichter mit eigenen Erfahrungen.
Die Definition und Beurteilung eines "Kindeswohls" ist sicher eine extrem schwierige Aufgabe, bei der Richter, Gutachter, Jugendämter usw. viele Fehler machen können und auch machen, aber auch einem Familienrichter so pauschal zu unterstellen, es ginge ihm dabei um die "Freihaltung des Staates von Unterhaltsleistungen", was beim einseitigen Residenzmodell nach der Trennung bei der Mutter "am Ehesten gesichert" wäre, das steht für mich außerhalb einer ernsthaften Debatte.
Das ist m.E. Richter-Bashing, auch bei aller berechtigter Kritik an der Justiz im allgemeinen und an den Familiengerichten im besonderen.
Den Juristen ist bisher weder eine tragfähige Definition noch Beurteilung des "Kindeswohls" gelungen. Ein paar Leitsätze, persönliche Vorlieben und der enge Spielraum, den die Instanzenhierarchie dem Einzelrichter dafür lässt, sind die Grundlage der gerichtlichen Feststellung. Beschlüsse schwelgen in phrasenhaften Zitaten, schlechtem Deutsch, Tatsachenarmut und der beherrschenden Überzeugung einer Erhabenheit der Richterschaft. Natürlich gibt es Ausnahmen davon und unbeirrbar, vernünftige Richter. Eine zarte Hoffnung auf Veränderung des Üblichen. Man kann die tausendfachen, tatsächlichen Erfahrungen Betroffener und die mehr und mehr zu Tage tretenden gesellschaftlichen Folgen der juristischen Fehlleistungen zwar immer weiter leugnen, aber die Realität bleibt real und wird Konsequenzen fordern. Ein Familienrecht, dass Schwierigkeiten in Beziehungen zu unversöhnlichem Streit und Kampf um die Existenz und soziale Teilhabe befördert, hat keine Daseinsberechtigung. Wie ein Gebührenautomat ohne Leistungsangebot.
Im Kimiss-Projekt wird das als "schwerwiegende Probleme in den Bereichen zwischen Jugendwohlfahrt und familiengerichtlicher Praxis" umrissen und weiter untersucht. http://www.kimiss.uni-tuebingen.de/index.html
Ich finde der Kommentar trifft die Intension der Gerichte gut. Man gibt zwar humanitär vor, dass es immer um das Kindeswohl gehe. Die recht unpopuläre Wahrheit, dass es hier aber immer nur um monetäre Ansprüche in Form von nötigenfalls ausgelegten Leistungen geht vor welcher sich der Staat schützen möchte, „immerhin werde all diese darüber entscheidenden Institutionen von diesem bezahlt) keiner wirklich über die Zunge bringen möchte.
Aber mal ehrlich, wer kann schon als Außenstehender in seinem Facette Reichtum analysieren was im Einzelfall „das Kindeswohl“ bedeutet? Wer kennt die Geschichte einer gescheiterten Ehe und die Auswirkung auf die Kinder wirklich? Die Sachverständigen, welche dies in 2 bis 4 Stunden analysieren? Mutter betreut, Vater zahlt ist ein gut funktionierendes System. Und wenn es nicht funktioniert, kann immer noch der Staat einspringen. Und vom Vater kann man einiges holen, ohne theatralisch zu werden, bis sprichwörtlich aufs letzte Hemd. Die Gesetzgebung ist hier eisenhart. Ich selber als berufstätiger Vater habe keine Chance gehabt für meine Kinder 11,15,15 sorgen zu dürfen. Mutter hat zwar kein Geld aber etwas mehr Zeit. Man behauptet einfach Kindern würde es schlechter ergehen wenn sie entweder beim Vater leben welcher etwas mehr arbeitet als die Mutter oder durch das ständige hin und her im Wechselmodell. Dabei suggeriert alleine schon der Begriff Wechselmodell einen falschen Eindruck. Deutlich mehr hin und her gibt’s es ja bei der Ausübung des simplen Umgangsrecht im Gegensatz zum 14 tägigen Wechsel im Umgangsrecht (ca. 48 mal) Im "Wechselmodell" (ca. 24 mal) und beim monatlichen Wechsel (ca 12 mal) per anno. Auch die erhöhten Kommunikationsfähigkeiten an die Eltern beim Wechselmodell sind Nonsens. Stellt man wirklich alle Angelegenheiten gegenüber über welche sich vernunftbegabte Eltern austauschen sollten, wird man fest stellen, dass es kein Grund für die Behauptung gibt dass, hochstritige Elternteile sich nicht für das Wechselmodell eignen würden. Grundsätzlich könnte man eher die These vertreten dass hoch strittige Elternteile oder ein Teil davon nicht für das Eltern sein geeignet sind/ist. Übrigens Art. 6 Abs. 4 GG besagt: Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft. Den Schutz des Vaters gibst es nicht gesondert im Grundgesetz. Noch irgend welche Frage?
Also was heißt das für den Elternteil, dem derzeit nur das Umgangsrecht hat:
der andere Elternteil wird sich jetzt erstmal querstellen und so tun, als ob die Elternbeziehung mit Konflikten beladen sei. Derjenige Elternteil, der mehr Umgang mit seinem Kind/ seinen Kindern haben möchte, kann sich also auf wieder einmal auf den Kopf stellen.
Was ist eigentlich das Kindeswohl?
Das Kindeswohl leidet doch am meisten darunter, wenn eine Elternpartei sich immer gegen etwas sträubt.
Also macht doch endlich das Wechselmodell zur Regel, so dass auf dieser Grundlage dann erst weitere Absprachen zwischen den Eltern getroffen werden. Geschieht das jetzt wieder nicht, werden weiterhin noch viele Eltern-Kind-, meistens Vater-Kind-Beziehungen zerstört werden!!!!
Es hat doch schon 50 Jahre zu lange gedauert!!!!!
Für einen offensichtlich Betroffenen kann ich diese Haltung zwar gut verstehen, frage mich aber, ob nicht doch aus praktischen Gründen eine Regelentscheidung für das Wechselmodell sehr problematisch wäre, da es eine Kontinuität in verschiedener Hinsicht für das Kind bei beiden Eltern noch voraussetzt. Eine Ermöglichung aber ist auf jeden Fall aus meiner Sicht sehr zu begrüßen.
Das Zitat ist nicht von mir, aber ich kann dem zustimmen. Es ist ein freundlicher Appell sich ans Zeitgemäße und ans geltende Recht zu halten. Das Wechselmodell entspricht i.d.R. dem GG. Das Residenzmodell allenfalls dann, wenn im Einzelfall ausschließende Gründe gegen die grundgesetzliche Regelung Wchselmodell festgestellt werden. Meine Betroffenheit ist sekundär und hier auch nicht erfassbar. Als Vater von 4 Kindern zwischen 14 - 32:Jahren gäbe es Vieles zu berichten und zu differenzieren.
Wenn eine Elternpartei sich gegen etwas sträubt, das nach ihrer innersten und auch ehrlichen Überzeugung heraus, und auch aus einer langen Kenntnis der anderen Elternpartei noch gewonnen Überzeugung, dem Kindeswohl widersprechen würde, dann wird diese Elternpartei auch darum kämpfen.
Daß das dann auch vor dem Familiengericht ausgetragen wird, das braucht doch niemanden zu verwundern.
Resultierende Verhärtungen daraus zu vermeiden, das setzt eine immerwährende Reflexionsfähigkeit bei den Eltern voraus, auf die soll das Familiengericht auch hinwirken, gerade auch im Interesse des Kindeswohls.
Einen Erfolg dabei aber kann niemand garantieren.
Gegen WAS sträubt sich ein Elternteil? Was bedeutet das psychologisch, juristisch und sozial (für das Kind und den anderen Elternteil, die weitere Familie)?
Worin zeigt sich die innerste und ehrliche Überzeugung?
Wem obliegt die Gewinnung der Überzeugung aus langer Kenntnis des anderen Elternteils dazu, dass ETWAS dem Kindeswohl widerspricht?
Wem wird die Austragung von Interessenkonflikten vor Gericht zum Nachteil ausgelegt?
Welche Reflexionsfähigkeit benötigen Beteiligte, die auf die immerwährende Reflexionfähigkeit der Eltern hinwirken sollen?
Wer haftet von den Eltern und Kindern gegenüber den professionell Beteiligten für ihre Ansprüche auf Dienstsold und Gebühren, selbst dann wenn ein Erfolg ausbleibt? Wie wird Erfolg juristisch definiert? Welcher Anreiz für welchen Erfolg steckt in der Verfahrenssystematik?
Alle diese Fragen* dürfen selbstverständlich gestellt werden, aber sie sind m.E. nicht (alle) definitorisch und a priori in Gesetze gegossen beantwortbar, sondern bedürfen einer jeweiligen Einzelfallprüfung.
Damit zu leben fällt mir leicht, Ihnen offensichtlich aber noch sehr schwer.
(* Mit Verlaub und salopp formuliert, kenne ich auch noch viele ähnliche solcher Fragen, auch was der Wind macht, wenn er nicht weht und was die Sonne macht, wenn sie nicht scheint.)
(* Mit Verlaub und salopp formuliert, kenne ich auch noch viele ähnliche solcher Fragen, auch was der Wind macht, wenn er nicht weht und was die Sonne macht, wenn sie nicht scheint.)
Wurde das denn schon mal höchstrichterlich entschieden?
Zwei Zitate dazu:
https://www.juris.de/jportal/portal/page/homerl.psml?cmsuri=/juris/de/na...
In der TAGESSCHAU wird dazu ausgeführt:
https://www.tagesschau.de/ausland/wechselmodell-101.html
Bei kleineren Kindern ergäbe das ja auch ein ständiges und wöchentliches Hin und Her, von einer wünschenswerten und zuträglichen Kontinuität für diese Altersstufen kann dann wohl keine Rede mehr sein.
Weiter bei der TAGESSCHAU:
Sehr geehrter GR,
es gibt natürlich keine Regel, außer wenn sie wirklich absolut gilt, die nicht auch Fallkonstellationen kennt, bei denen eine Abweichung von der Regel möglich oder sogar geboten ist. Andernfalls wäre die Regel eben absolut. Erlauben Sie mir diesen leichten Sarkasmus ohne es mir persönlich übel zu nehmen. Manchmal muss man das Logische und Einfache betont repitieren, um es in die Betrachtungsweise zu komplexeren Zusammenhängen zu übertragen.
Dieses Zitat vom OLG spiegelt das übliche Fachwissen, die Einstellung und Sorgfalt der Institutionen im Familienrecht in typischer Weise wieder.
Als Jemand der ab Einführung der Elternzeit (damals noch ein Recht auf Pause oder Teilzeit ohne Gehalt) diese mehrjährig zur Betreuung seiner Kinder beanspruchte, nach Trennung dann weitere ca. 3 Jahre Wechselmodell (ohne Gerichtsanordnung) ausübte, sowie verschiedene gerichtliche Umgangs- und Sorgeregelungen und in diesem Zuge allerlei Richter, Anwälte, Beistände etc. kennengelernt hat, denkt zu Warnungen und Bedenken dieses Umfelds gegenüber dem GG-konformen Wechselmodell: 'Warum kümmern sich solche Leite nicht um etwas, von dem Sie auch etwas verstehen oder beschäftigen sich intensiv mit dem Thema, bevor sie mit Halbwissen einfach munter entscheiden und mit gefühlten Bedenken hausieren gehen.'
Denn es geht in jedem Einzelfall um Lebensperspektiven und Rechte von mehreren Menschen, die absolute Priorität gegenüber Eigenbefindlichkeiten in Institutionen zu "ich hab mit Prädikat studiert, also weiß ich schon aus Prinzip was richtig ist", allgemeinem PEBB§Y-Frust und Sonstigem haben.
Wenn Ihnen das Wechselmodell noch etwas suspekt ist, dann gehen Sie doch bitte folgendermaßen vor:
1. Grundlage für Wechselmodell prüfen: Pflege und Erziehung Eltern - natürliches Recht und Pflicht der Eltern mit besonderem Schutz durch GG, Gleichstellung uneheliche Kinder mit ehelichen Kindern (Art. 6), Gleichheit vor dem Gesetz, Gleichberechtigung Mann/Frau, Verbot geschlechtlicher Benachteiligung (Art.3), freie Entfaltung, Unversehrtheit, Unverletzlichkeit der Freiheit (Art.2), Freizügigkeit (Art.11), Handlungsfreiheit (Art.12), Menschenwürde unantastbar, Bindung an GG (Art.1)
2. Grundlage für Residenzmodell prüfen: GG und Gesetzesbindung des staatlichen Wächteramtes, Eingriffe in Elternrechte nur bei Versagen der Eltern oder Verwahrlosung der Kinder (Art.1 und 6), Eingriff in freie Entfaltung nur auf Grundlage GG und Gesetz bei Verletzung der Rechte Anderer, Schutz der Menschenwürde (Art.1 und 2)
3. Zunächst suchen Sie bitte nach diesen Grundlagen die Gesetze, die eine regelmäßige Beschränkung auf das Residenzmodell als Regel bestimmen.
4. Wenn Sie zu 3. nichts finden, suchen Sie bitte nach Gesetzen, die das Wechselmodell als Regel ausschließen.
5. Wenn Sie auch zu 4. nichts finden, dann suchen Sie die Gesetze, die eine Ausnahme von der Regel Wechselmodell erlauben. Beachten Sie dazu bitte unbedingt 1. und 2., rechtfertigen Sie jeden einzelnen Ausnahmegrund anhand GG und konkreten Gesetzen.
Überlegen Sie bitte anhand 5., ob Ihnen Ihre Idee:
als fiktiver Wächter wirklich gemäß 2. das Recht auf Eingriffe in Grundrechte gibt, mit denen Sie die Grundrechte nach 1. verletzen. Darüber könnte man sich dann mit Substanz austauschen.
Sehr geehrter Herr Lippke,
ich maße mir da auch kein Wächteramt an, sondern würde das auch weiterhin in die Hand des Familiengerichtes legen, das beide Modelle dann den Beteiligten erläutern muß, notfalls aber auch darüber einmal zu entscheiden hat nach Anhörung auch noch des Kindes. Da sehe ich auch überhaupt keinen Widerspruch zu allen meinen früheren Äußerungen dazu, auch nicht zu denen, die jetzt hier nicht mehr zu lesen sind.
Auch in Kenntnis der von Ihnen dazu gebrachten KiMiss-Studie halte ich das weiter so und uneingeschränkt aufrecht.
Mit wem Sie sich dann auch weiter mit Substanz noch austauschen wollen, das überlasse ich selbstverständlich Ihnen.
Mit den besten Grüßen
GR
Sie sehen hier ja etwas aus einer eigenen Perspektive heraus, das ist Ihnen ja vollkommen unbenommen. Wenn das bei hnen und dem anderen Elternteil vielleicht gut geklappt hatte, würde ich das aber aus einen anderen Perspektive heraus nicht unbedingt auch so voraussetzen wollen und das als Regelfall dann für alle annehmen.
Inzwischen haben sich ja Väterorganisationen und Mütterorganisationen auch dieser Sache und dieses Urteils noch angenommen, was auch nicht unbedingt zu einer Versachlichung empirisch ja stets beiträgt. Von Gewerkschaften will ich da jetzt mal aber nicht schreiben.
Gehen Sie übrigens bitte davon aus, daß ich weiß, was ich dazu bisher geschrieben hatte und auch Ihre Einlassungen dazu noch im Gedächtnis und Computer habe und immer auf innere Widersprüchlichkeiten und Konsistenz noch achte.
GR
Schade, diese Aufstellung beinhaltet nur die Rechte von einem Elternteil, die Rechte der Kinder fehlen bei diesem Vergleich völlig.
Dass ein Wechselmodell nicht im Kindesinteresse ist, wenn die Eltern so weit auseinander leben, dass ein Schulbesuch nicht von beiden aus möglich ist, wird jedem klar sein. Aber selbst wenn man voraussetzt, dass beide dicht genug beieinander leben, so dass der Schulbesuch möglich bleibt:
Recht auf Freizügigkeit beinhaltet auch das Recht, nicht alle paar Tage umziehen zu müssen. Und genau das muss das Kind mitmachen. Weil Sie das ignorieren, können Sie es sich auch leicht machen:
Wenn man das durch den dauernden Wechsel beim Kind hauptsächlich betroffene Grundrecht einfach unter den Tisch fallen läßt, weil man nur die Rechte des einen Elternteils betrachtet, kann man leicht so argumentieren.
Ähnliches gilt für das Recht auf freie Entfaltung. Es ist für Kinder wenig angenehm, sich nur "Teilzeitfreundeskreise" aufbauen zu können, weil sie dauernd den Wohnort wechseln müssen. Das wird spätestens dann relevant, wenn die Eltern an verschiedenen Ecken einer Großstadt oder in unterschiedlichen Orten wohnen, wo das Kind eben nach der Schule eine längere Fahrtzeit hat. Das kann (muss nicht) durchaus dazu führen, dass das Kind an beiden Orten zum Außenseiter wird. Zum Recht auf freie Entfaltung muss daher auch die Möglichkeit gehören, einen Ort zu haben, an dem man sich seinen Freundeskreis aufbauen kann, Vereine besucht etc. Auch das ist ein Recht, was aus Kindersicht ebenfalls unter 2 gehört.
Diverse andere Punkte, die unter 1 genannt sind, wie Gleichheit Mann/Frau, Verbot geschlechtlicher Benachteiligung, "Handlungsfreiheit" (da geht es um Wahl des Arbeitsplatzes) sind aus Kindersicht für die Fragestellung Residenz- oder Wechselmodell völlig irrelevant.
Folge: wenn man das Kind in den Vordergrund stellt und nicht ein Elternteil, sehen schon die "Grundlagen für Wechselmodell" bzw. "Grundlagen für Residenzmodell" völlig anders aus.
Aber ich hab das Gefühl, dass es bei den Diskussionen (insbesondere wenn Betroffene darüber sprechen) eigentlich nie wirklich um die Rechte und Wünsche der Kinder geht, deshalb klinke ich mich hier auch schon wieder aus. Denn solange nur die Rechte des einen Elternteils die Grundlage sein sollen, um "sich mit Substanz auszutauschen" (siehe Zitat) und es damit quasi um die Geltendmachung von Besitzrechten an den Kindern geht und nicht um die Rechte der Kinder, bin ich aus der Diskussion schon wieder raus.
@I.S.
Auf meine grundsätzliche Verortung des Wechselmodells und des Residenzmodells im geltenden Recht, reagieren Sie mit Vermutungen zu möglichen Situationen in Einzelfällen und generieren daraus den generalisierten Vorwurf, dass die Rechte und Interessen der Kinder von Betroffenen oder von mir in diesem Zusammenhang grundsätzlich missachtet werden. Das ist schon ein starkes Stück. Sie sind doch Jurist. Es sollte Ihnen also möglich sein, die von Ihnen genannten Probleme unter dem Gesetz und GG zu subsumieren und zudem als Regel-/Ausnahmeverhältnis zu bestimmen.
Von Ihrer Argumentation ausgehend, wäre das Nestmodell fast schon zwingender Regelstandard bei gerichtlichen Entscheidungen. Das Kind würde durch eine Trennung der Eltern zumindest formal die wenigsten Folgen spüren, weil es unmittelbar im gewohnten Umfeld (Nest) von den getrennten Eltern abwechselnd betreut wird. Das kennt man auch aus der Tierwelt. Erst danach käme aus Sicht des Kindes als Alternative das Wechselmodell in Frage, zumindest solange damit das bisherige Umfeld des Kindes weitgehend erhalten bleibt. Das Wegziehen eines Elternteils aus dieser gewohnten Umgebung des Kindes wäre regelmäßig eine Pflichtverletzung und potentielle Kindeswohlgefährdung, die unmittelbar § 1666 BGB auf die Tagesordnung setzen müsste. Das Wegziehen eines Elternteils mit dem Kind wäre dann sogar unbedingt als akute Kindeswohlgefährdung im Sinne eines Kindesentzugs anzusehen, da dem Kind nicht nur das andere Elternteil, sondern auch Verwandte, Freunde und das gewohnte Umfeld vollständig entzogen wird. Ebenso wäre jede durch den Ortswechsel bedingte Fahrt des Kindes in das bisher gewohnte Umfeld eine Kindeswohlgefährdung, so dass ein Umzug mit Kind grundsätzlich unter den Vorbehalt der Kindeswohlprüfung im Rahmen des Aufenthaltsbestimmungsrechts fallen müsste. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht wäre also aus Sicht des Kindes von Geburt an immer auf beide Eltern zu übertragen und Wegzüge müssten unter den Vorbehalt des staatlichen Wächteramtes stehen. Es wäre sogar denkbar, dass trotz eines gemeinsamen oder gleichzeitigen Umzugs der Eltern mit Kind eine Kindeswohlgefährdung bis hin zur Inobhutnahme besteht, weil dem Kind das weitere Umfeld (Freunde, Schule, Vereine) entzogen wird. Selbst wenn die Eingriffsschwelle bei einem Umzug noch nicht ausgelöst wird, da zum 1. die Eltern erhalten bleiben und eine Inobhutnahme faktisch den Austausch gewohnte Umgebung gegen Eltern bedeutet, wie steht es mit dem 2. oder 3. Umzug?
Da alle von Ihnen genannten Probleme mit dem Wechselmodell auf örtliche Entfernungen fokussiert sind, ist das Residenzmodell also aus Ihrer Sicht die Folge einer massiven Kindeswohlgefährdung durch Ortswechsel und Entzug des kindlichen Umfeldes. Wenn es Ihnen also tatsächlich um die Rechte und Wünsche "der Kinder" geht, dann klinken Sie sich schnell wieder ein und ordnen das systematisch ein. Für eine zumindest gedanklich konsequente Ausarbeitung Ihrer Sichtweise hätte ich viel Symphatie, auch wenn ich erhebliche Zweifel an der realen Anwendbarkeit habe.
Mir geht es da aber inzwischen ganz genau so, denn das Verhalten von Menschen (Eltern und Kinder) ist weder konstant für alle Zeiten, noch läßt es sich in §§ erschöpfend abbilden, noch zwischen Aktendeckel pressen.
Ihre grundsätzliche Verortung der beiden Modelle ausschließlich bezogen auf die Eltern ...
Ich erklärte lediglich die betroffenen Rechte der Kinder anhand von Beispielen, weil die bei der "grundsätzlichen Verortung" im Ausgangspost eben gar nicht berücksichtigt waren.
Sie sind kein Jurist, deshalb habe ich Beispiele gewählt. Und wenn Sie weitgehend unreflektiert GG-Artikel auflisten und nach Wunsch zuordnen (siehe ganz unten), erwarten Sie doch bitte nicht, dass ich hier einen juristischen Aufsatz für Sie schreibe.
Imteressante Alternative, Sie können ja mal die Grundlagen für das Nestmodell als dritte Option in Ihre Liste mit aufnehmen.
Ich überspringe mal die gesamten Überzeichnungen, mit der Sie dann auch in der Folge den Post füllen, und weise nur darauf hin, dass ich nicht behauptet habe, dass ausschließlich die Rechte des Kindes entscheidend sind, sondern nur, dass Sie diese Rechte in Ihrer "Grundlagenaufstellung" außer acht gelassen haben.
Als Lektüre empfehle ich §1697a BGB. Das ist zwar eine Auffangnorm und in den meisten Fällen nicht direkt anwendbar, aber er fasst wunderbar in Kürze zusammen, was alles zu berücksichtigen ist.
Davon ausgehend, dass Sie Ihre eigene Liste für gedanklich konsequent halten, ergänze ich die mal mit dem, was mit spontan einfällt (kein Anspruch auf Vollständigkeit):
Wechselmodell: Pflege und Erziehung Eltern - natürliches Recht und Pflicht der Eltern mit besonderem Schutz durch GG, Gleichstellung uneheliche Kinder mit ehelichen Kindern (Art. 6), Gleichheit vor dem Gesetz, Gleichberechtigung Mann/Frau, Verbot geschlechtlicher Benachteiligung (Art.3), freie Entfaltung, Unversehrtheit, Unverletzlichkeit der Freiheit (Art.2), Freizügigkeit (Art.11), Handlungsfreiheit (Art.12)*, Menschenwürde unantastbar, Bindung an GG (Art.1)
Residenzmodell: Bindung an GG (Art.1) und Gesetzesbindung des staatlichen Wächteramtes, Eingriffe in Elternrechte nur bei Versagen der Eltern oder Verwahrlosung der Kinder (Art.1 und 6), Menschenwürde unantastbar (Art. 1), freie Entfaltung, Unversehrtheit, Unverletzlichkeit der Freiheit (Art.2), Freizügigkeit (Art.11), Berufsfreiheit (Art. 12)*
* Handlungsfreiheit ist missverständlich, Art. 12 regelt die Berufsfreiheit (=freie Wahl des Arbeits- oder Ausbildungsplatzes). Die eigentliche "Handlungsfreiheit" entspringt Art. 2 Abs. 1, nicht Art. 12.
Wieso sollte die freie Wahl des Arbeitsplatzes Grundlage für das Wechselmodell sein? Ganz im Gegenteil sehe ich das eher als ein Recht, was ein Residenzmodell aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten (vgl. § 1697a BGB) erforderlich machen kann, eben weil ein Wechselmodell bei zu großer Entfernung praktisch undurchführbar wird.
Nein, ein einmaliger Umzug z.B. wegen Jobwechsel des betreuenden Elternteils ist für ein Kind unangenehm, aber da muss es durch. Das ist nicht automatisch Kindeswohlgefährdung. (Sonderfälle wie einen Umzug in irgendwelche asiatischen Bergdörfer mal außer Betracht gelassen.) Je nach Einzelfall kann durch den Umzug das Kindeswohl sogar besser gesichert sein (mehr Geld, zusätzliche Betreuungsmöglichkeit durch Großeltern etc.). Und an einem neuen dauerhaften Wohnsitz wird ein Kind auch in der Lage sein, sich einen neuen Freundeskreis aufzubauen.
Ein Wechselmodell sehe ich aber in der Tat dann immer problematisch, wenn es mit erheblichen örtlichen Entfernungen verbunden ist und das Kind dann quasi nirgendwo richtig "zu Hause" sein kann. Darin sehe ich tatsächlich eine Gefährdung des Kindeswohls.
Sehr geehrter I.S.,
Sie sollten sich ehrlich machen. Nicht für mich schalten Sie auf Beispiele um, sondern allein für Ihre Argumentation an den grundlegenden Fragen vorbei. So behaupten Sie pauschal, ein einmaliger Umzug wäre hinzunehmen und keine Kindeswohlgefährdung. Dieser Klassiker der Kindeswohlgefährdung ist regelmäßig verbunden mit der Absicht der Entfremdung des Kindes vom anderen Elternteil. Wenn der Kontakt und Umgang am bisherigen Wohnort geregelt ist, dann ist ein Umzug nämlich das Mittel der Wahl für Entfremder und ihre Entfremdungsgehilfen. Ginge es dabei tatsächlich nur um ein besseres Einkommen oder günstigere Bedingungen, würde der Umzug mit dem anderen Elternteil besprochen und gleichwertige Regelungen für Kontakt und Umgang zum Bisherigen getroffen werden. Stattdessen wird aber ohne Vorankündigung umgezogen und ein besserer Job folgt dem auch selten. Trotzdem wird ein solches Verhalten von Juristen bis zum Eintritt des vollständigen Entfremdungserfolgs mit allerlei Wort- und Zeitspielen entschuldigt und dann der Kontakt und Umgang zum Entfremdeten per Beschluss ausgesetzt. Denn nun ist das Kind vor den "Belastungen durch das entfremdete Elternteil" zu schützen, dem der Anspruch auf Beziehung zum Kind nun als kindeswohlgefährdend angelastet wird. Das ist Ihr Beispiel oder wieviel tausende Beispiele wollen Sie als Jurist aufführen, bevor Sie zu grundsätzlichen Erwägungen durchdringen.
Ihr Vorwurf, dass in meinen grundsätzlichen Erwägungen das Kindeswohl oder die Rechte der Kinder nicht vorkommen, zeigt Ihr ganzes Dilemma auf. Sie gehen davon aus, dass das natürliche Recht der Eltern eher ein Problem für Kinder darstellt, das mit den Mitteln der Juristen eingeschränkt und geregelt werden müsse. Juristen als Garanten des Kindeswohls? Das ist schlicht falsch und steht der Intention des Grundgesetzes unmittelbar entgegen. Grundsätzlich ist regelmäßig die gleichberechtigte Sorge beider Eltern das Beste für das Kind, es sei denn ein oder beide Elternteile versagen oder das Kind droht zu verwahrlosen. Für das gemeinsame Kümmern braucht es nach GG allein die leibliche Elternschaft. Eine Einschränkung dieses Besten fürs Kind ergibt sich nicht aus dem Versäumnis einer Ehe, nicht aus einer Scheidung, nicht aus Kontroversen zur Umgangsregelung, dem Unterhalt oder zur Frage in welche Schule das Kind gehen solle. Mit solchen Problemen kommen Eltern zu Juristen und werden dann auf untaugliche Weise beraten und am Familiengericht gegeneinander ausgespielt und abgezogen. Diese für jeden nachprüfbare Realität stellen Sie als positives Beispiel heraus, das regelmäßig einem Wechselmodell vorzuziehen ist. Das ist auch logisch, denn nur am nachhaltigen Streit können Juristen viel Geld verdienen und die Verantwortung für alle Mängel im Familienrecht auf die Betroffenen schieben.
Vielleicht liegt es daran, dass man sich als Jurist (zu sehr) an den Urteilsmodus gewöhnt hat und daher fast immer vom gewünschten Ergebnis her denkt. Ich bin kein Jurist und möchte eigentlich nicht belehren, aber zumindest daran erinnern, dass der Gutachtenmodus Grundlage einer juristischen Subsumtion ist und erst die Verkündung und Niederschrift einer Entscheidung im Urteilsmodus erfolgen sollte. Die Schweinehundmethode und das "Revisionsfest-Machen" sind äußerst problematische Vorgehensweisen.
Im Prinzip ist das Grundgesetz nicht individuelle auslegbar, sondern als rechtliche Leitlinie unmittelbar an die allgemeinen Menschenrechte und das allgemeine Naturrecht gebunden. Die einfachrechtliche Umsetzung stellt demnach keine Auslegung des GG dar, sondern dessen Verwirklichung durch garantierte Normen in der Rechtsordnung und Rechtspraxis.
Das ist nur sehr bedingt passend. Die Erfüllung der Grundrechte als auch deren Verletzung findet tatsächlich sowohl ohne als auch mit Beteiligung des BVerfG statt. Das BVerfG wird nur auf Anrufung tätig und nicht von Amts wegen. Eine Amtsermittlung findet grundsätzlich nicht statt. Zur Tauglichkeit der einfachgesetzlichen Umsetzung des Grundrechtsschutzes durch das BVerfG ließe sich angesichts der extrem niedrigen Annahme- und Erfolgsquoten von Beschwerden und Vorlagen, sowie der historischen Zeiträume viel diskutieren.
Bei Juristen ist aber trotzdem die Auffassung verbreitet, dass eine Grundrechtsverletzung erst eintritt, wenn das BVerfG das feststellt. Demnach war z.B. der einfachrechtliche Ausschluss eines Sorgerechtsantrages des nichtverheirateten Vaters beim Familiengericht bis zum BVerfG-Urteil in 2010 keine Grundrechtsverletzung. Mit diesem Urteil hätte nach dieser Auffassung das BVerfG das Grundgesetz neu interpretiert und daraus Vorgaben für das einfache Recht nur in der Zukunft entwickelt.
Diese Sichtweise ist offensichtlich ziemlicher Quatsch, was unmittelbar aus dem Tenor des Urteils hervorgeht.
Das BVerfG rückt damit 2010 von seiner noch 2003 vertretenen Auffassung (Rn 20-26) im Wesentlichen ab und erklärte nun § 1626a BGB grundsätzlich für verfassungswidrig. Es bezog sich dabei unmittelbar auf die bereits 2009 ergangene Entscheidung des EGMR. Das BVerfG-Urteil betraf konkret den AG-Beschluss vom 30.06.2008 und dessen obergerichtlichen Folgeentscheidungen. Es ist erstaunlich, dass diese verfassungswidrigen Entscheidungen öffentlich nicht auffindbar sind. Unabhängig davon kann man aus dem Geschäftszeichen von 2008 folgern, dass es sich um einen spätestens 2008 bei Gericht anhängigen Antrag des nichtverheirateten Vaters handelte, der am 30.06.2008 in verfassungwidriger Weise verworfen oder zurückgewiesen wurde. Die Grundrechtsverletzung lag also mit Verkündung des Beschlusses vom 30.06.2008 ganz sicher vor und wurde vom BVerfG mindestens 2 Jahre später erst am 21.07.2010 festgestellt. Wie es sich im Zeitraum 2003-2008 mit den Grundrechtsverletzungen verhielt, bleibt eigentlich unklar. Besonderes Augenmerk ist hierzu auf das Zitat in Rn 26 zu legen, nach dem das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art.6 Abs.2 GG zu wahren ist und die Tatsachen entscheidend sind und nicht allgemeine Prognosen oder Annahmen.
Im konkreten Fall trat die Grundrechtsverletzung also erstmals ein, als dem Vater sein Elternrecht auf gemeinsame Sorge ohne Kindeswohlgründe verwehrt wurde. Der Vater hat mit Vaterschaftsanerkennung seinen Eintritt in die Rechte und Pflichten der Elternschaft gegenüber dem Kind, der Mutter und dem Staat erklärt. Die Mutter hat keine Zustimmung zum gemeinsamen Sorgerecht erteilt und der Staat hat das Recht auf Sorge aus dem natürlichen väterlichen Elternrecht ausgeklammert und aufgrund seiner Prognosen von einer Zustimmung der Mutter abhängig gemacht. Hierzu war der Staat nach Auffassung des BVerfG von 2003 nur berechtigt, wenn die behaupteten Prognosen zum Zustimmungsverhalten der Mutter tatsächlich zugetroffen hätten. Andernfalls, davon gehe ich aus, lag die Grundrechtsverletzung im Allgemeinen wie im konkreten Fall bereits mit dem Zeitpunkt der gesetzlichen Abhängigkeit des väterlichen Sorgerechts von der Zustimmung der Mutter vor. Im Konkreten lässt sich das nicht auf ein Datum fixieren, weil mit dem AG-Beschluss auch diese Daten nicht öffentlich verfügbar sind. Im Allgemeinen lag die Verfassungswidrigkeit des §1626a BGB jedenfalls bereits 2003 vor und das BVerfG hatte sich damals mittels einer Verantwortungsverlagerung auf den Gesetzgeber und die ungeprüfte Hinnahme von unsubstantiierten Prognosen aus der Verantwortung gestohlen.
Zum Wächteramt des Staates in Gestalt von Familienrichtern, Jugendämtern, Jugendhilfe, Verfahrensbeiständen und dem Rechtsorgan der Anwaltschaft lässt sich im Konkreten wie im Grundsätzlichen die Wirklichkeit in ähnlicher Weise feststellen. Die Ergebnisse sind aber sicher nicht identisch. An der Wirklichkeit kommt man nur vorbei, wenn man sich selbst und andere belügt. "Es kann nicht sein, was nicht sein darf." - führt im Urteilsmodus unmittelbar zur Umgehung und Verleugnung der Wirklichkeit, wie die nachfolgenden Zitate im Vergleich zu den Feststellungen des BVerfG anschaulich belegen:
Ist es müßig, sich das Geschwurbel vorzustellen, wie der Elternunterhalt, also Kind an Eltern, mit dieser Vorstellung von der vollständigen Kindeswohlabhängigkeit der Rechte aus Familien und natürlichen Verwandtschaftsverhältnissen verbunden werden kann?
Eine Erklärung aber doch noch, warum ich die noch ausstehende Entscheidung der BVerfG in dieser Sache für maßgeblich halte:
Das BVerfG ist qua GG zum Wächter über das GG berufen, so wie es der Staat nach Art. 6 GG ist über Ehe und Familie.
Der §1697a BGB sieht das "Kindeswohlprinzip" m.E. hier als maßgeblich an. Man kann darin durchaus einen Widerspruch zum GG sehen, da im Kindeswohlprinzip gemäß §1697a BGB eine Priorisierung von Kinderrechten gesehen werden kann. Diese Priorisierung allerdings sehe ich schon konform mit allen ethisch-moralischen Grundsätzen an, denn Kinder als die schwächsten Glieder eines Staates bedürfen meiner unmaßgeblichen Meinung nach mehr Schutz des Staates als erwachsene Menschen, auch wenn sich dann daraus ein Widerspruch gegen den Art. 3 GG konstruieren ließe.
Das "Kindeswohl" als ein Sprach-Begriff kommt ja im Text des GG so wenig vor wie das "Gewaltmonopol" als ein Sprach-Begriff, an anderer Stelle und im Zusammenhang mit der "Terror"-Debatte und dem gleichnamigen Theaterstück von Ferdinand von Schirach wurde mir das einmal vorgehalten, im GG gäbe es ja kein "Gewaltmonopol".
Das GG ist nicht in sich widerspruchsfrei, da auch Grundrechte miteinander kollidieren, auch bei der Religionsfreiheit gemäß Art. 4 GG gibt es inzwischen ja große Verrenkungen damit. Naturwissenschaftler würden auch beim Kindeswohlprinzip auf die Empirie und das Experiment setzen, und da sollte man das paritätische Wechselmodell ruhig einmal im Rahmen einer wissenschaftlich begleiteten Studie stärker bei den Familiengerichten und den einschlägigen Gesetzen implementieren und danach kann man ja auch wieder weitersehen, wenn mehr Erfahrungen damit vorliegen, ob sich das auch wirklich in der Praxis bewährt.
Juristen und auch andere Menschen allerdings hätten vermutlich damit aber auch wieder einige Probleme.
Ich sehe (aus meiner Auslegung des GG heraus) keinen Widerspruch:
Art. 6 II 1 GG garantiert einen weitgehend autonomen Bereich der Eltern - wobei das GG eben auch nicht definiert, wer "Eltern" sind, sondern dies dem einfachen Gesetzgeber auf der Basis der historischen Anschauungsweisen überlässt. Egal. Im Rahmen dieser Autonomie spielt eine staatliche Definition des Kindeswohls überhaupt keine Rolle. § 1697a BGB kommt nur da ins Spiel, wo sich die Träger der Autonomie nicht einig sind (bei Streit über die elterliche Sorge, den Umgang pp; der andere Fall des möglichen Eingriffs in die Familienautonomie, das Eingreifen des Wächteramtes nach Art. 6 II 2 GG, darf nur in Fragen des absoluten Mindeststandards relevant werden). Dann haben aber die Eltern aber die ihnen eingeräumte autonome Sphäre des Art. 6 II 1 GG und zwingen zu einer staatlichen Entscheidung verlassen. Wenn der Staat nun schon in Fragen bzgl. der Kinder entscheiden muss, fordert das Persönlichkeitsrecht des Kindes, in dessen ausschließlichem Interesse den Eltern überhaupt Rechte "am Kind" eingeräumt sind, dass die dann notwendige staatliche Entscheidung (allein) an dessen Wohl orientiert ist. Dass anderen Menschen Rechte an Rechtssubjekten eingeräumt werden, ist unserer Rechtsordnung ja im Grundsatz fremd und kann nur insoweit gerechtfertigt werden, als dies im Interesse des Kindes ist. M.E. ist das GG insoweit konsequent und auch das einfache Recht macht mit.
Da bei solchen Entscheidungen das Wohl jedes einzelnen Kindes im Mittelpunkt steht und stehen muss, ist jede "Regel" aus meiner Sicht problematisch. Möglicherweise würde sich das Wechselmodell dann besser durchsetzen , wenn dessen Nützlichkeit aus psychologischer Sicht besser bestätigt würde. Ich glaube nicht, dass es (noch viele grundsätzliche) Vorbehalte gegen das Wechselmodell unter Juristen gibt (warum auch?), nach derzeitigem Stand lässt sich eben eine günstige Prognose häufig nicht stellen. Sollte sich herausstellen, dass das Wechselmodell auch in Fällen gut für das Kind ist, in denen Psychologen diese Prognose bislang nicht geben - hohes Streitniveau, große räumliche Entfernung, junges Alter - dann wird das Wechselmodell auch von Gerichten in größerem Umfang durchgesetzt werden. Dies ist aber mE keine primär juristische Fragestellung.
Wenn man allerdings eine Vorrangstellung des Wechselmodells direkt aus dem GG ableitet, muss man das anders sehen.
"Im Interesse des Kindes", oder aber in solchen Fällen, in denen auch noch einem erwachsenen Menschen vorher sein eigener "natürlicher Wille" als vollkommen unerheblich qua Diagnostik oder Gutachten abgesprochen wird, auch dabei hatten wir schon Diskussionen gehabt (bei Gustl Mollath, Ulvi Kulac als nur wenige spektkuläre Beispiele mal genannt).
Denn nur der "freie Wille" wird ja von Juristen da dann immer als maßgeblich betrachtet.
Aber das wäre dann wieder eine etwas andere Baustelle, auch bei der gesamten Familiengerichtsbarkeit noch, ohne jetzt ein neues Faß noch aufmachen zu wollen btw.
Wem das Kindeswohl über alles geht, der sollte auch m.E. einmal über seinen eigenen Schatten springen können und im Interesse des Kindes dessen materielle Bedingungen verbessern, auch wenn der andere Elternteil dadurch entlastet wird und indirekt ebenfalls davon profitiert. Meiner Einschätzung nach werden Kinder auch manchmal doch noch verständiger mit zunehmender Reife und sie können später dann das auch noch anerkennen und auch wieder ein gutes Verhältnis zu diesem Elternteil aufbauen, bei dem sie nicht so oft zusammen waren in jüngeren Jahren. Gezerre um Scheidungskinder hilft doch niemandem.
(Beim Gezerre um Haustiere nach einer Scheidung sollen solche auch schon mal eingeschläfert worden sein, aber vielleicht sind das auch nur böse Gerüchte.)
Ganz ehrlich, ich versteh da Vieles nicht. Lt. Gesetz sind ohnehin die für das Kind besten Umgangs- und Sorgeregeln anzuordnen, wenn die Eltern streiten. Das scheint mir sinnvoll, eine gesetzgeberische Vorgabe würde zu Lasten des Kindes gehen, oder? Ich finde daher auch die BGH Entscheidung weder spektakulär noch überraschend, weil sie nur das wiedergibt. Das Problem ist natürlich die Feststellung dazu, was imRegel- und Einzelfall für das Kind am Besten ist. Und hier sind weder der Gesetzgeber noch die Justiz gefragt, sondern die Psychologen, die ggf.. durch umfangreiche Forschungen klären können, wann welches Modell für die weitere Entwicklung des Kinds erfolgversprechend scheint, abhängig von Alter des Kindes, bisheriger Betreuungssituation, Konfliktniveau der Eltern, Belegenheit der Wohnorte der Eltern, vorhandener Bindungsmuster, Erziehungskpmpetenzen pp. Die Ergebnisse bisher sind, soweit mir bekannt, wenig zwingend. In neueren Studien scheint aber eher eine Tendenz vorzuliegen, dass bei anhaltend hohem Konfliktniveau ein Verzicht auf (sogar) Umgang vorzugswürdig sein kann. Finde ich persönlich eine schlimme Vorstellung... Aber da kann man schon bezweifeln, dass ein Wechselmodell als gesetzlicher Regelfall wirklich im Interesse der Kinder ist. Und dass deren Wohl im Konfliktfall von höherem Gewicht sein muss, als Gerechtigkeit in der Verteilung der Betreuungs- und Unterhaltslast zwischen den Eltern, erscheint mir plausibel. Bei vernünftigen Eltern sollte da kein Konflikt sein, aber die Vernünftigen sieht man ja auch nicht so oft vor Gericht. Von abstrakt fiskalischen Erwägungen bei Sorge- und Umgangsstreitigkeiten habe ich übrigens tatsächlich noch nie etwas gehört. Ein Kollege, der auf der Grundlage solcher Erwägungen entscheidet - und damit klar contra legem - dürfte wohl Rechtsbeugung begehen...
Natürlich gibt es auch Konstellationen, bei der Einschränkungen nicht vermeidbar sind. Die Ursache-Wirkungs-Kette ist tatsachengerecht vom Gericht festzustellen, es besteht Amtsermittlungspflicht. Im Zitat aus dem OLG-Beschluss ist z.B. gerade dieses OLG als (Mit-)Verursacher anhand seiner offensichtlichen Rechtsverletzung im Verfahren festzustellen. Der negative Einfluss von Gerichten und Anhörungen auf das Kindeswohl und das Streitverhalten der Eltern ist auch empirisch belegt. Ebenfalls ist belegt, dass die institutionelle Deutung des Begriffs "Kindeswohl" als unbestimmten Rechtsbegriff und die freie richterliche Ermittlung und Würdigung des Kindeswohls eine unzulässige Rechtswillkür ist (u.a. Kimiss-Studie). Wenn Eltern zu keiner ausgeglichenen Lösung nach Art. 6 GG finden, ist von Amts wegen festzustellen, ob und welches Versagen der Eltern vorliegt, ob weitere oder andere Verursacher festzustellen sind. Für das Kind muss natürlich eine kindeswohlwahrende Lösung gefunden werden. Wenn dies die Einschränkung des Elternrechts für einen nicht versagenden Elternteil erfordert, sind die Verursacher haftbar zu machen. Das Versäumnis oder die Verletzung entsprechender Amtsermittlungspflichten löst ebenfalls Haftung aus. Als pauschale Mindestentschädigungssummen für die Grundrechtsverletzungen sind die vom EGMR und BVerfG ausgesprochenen Entschädigungen heranzuziehen. Würde dies konsequent erfolgen, dann würden Gerichte auf tatsächliche und ausgeglichene Einigungen hinwirken und auch andere Konflikttreiber schnell ihre Strategie ändern. Der Ausschluss des Kontakts und Umgangs gegenüber versagenden Eltern wäre damit wohl auf sehr, sehr wenige Fälle zu beschränken.
Für eine Privatperson ist das vielleicht noch von der Meinungsfreiheit gedeckt, als Haltung eines staatlichen Wächters verletzt es unmittelbar und in mehrfacher Weise das GG. Denn schon die Menschenwürde und Handlungsfreiheit gebietet es, jeden Einzelnen anhand seines persönlichen Handelns zu bewerten und ihn nicht für das Handeln Anderer verantwortlich zu machen, pauschaliert in irgendeine Sippenhaft zu nehmen und mit Grundrechtseingriffen zu sanktionieren. Es fehlt dafür an jeder Rechtsgrundlage. Im Übrigen wird der Weg zu Ämtern und Gerichten gar nicht unwesentlich durch Gesetze und Rechtsprechung vorgegeben. Beispiele: Antrag auf gemeinsames Sorgerecht, Umgangsrecht, Auskunftsrechte. Damit stehen solche Regelungen auch unter dem Verdacht der potentiellen staatlichen Grundrechtsverletzung. Der Unvernunft im Familienrecht gegenüber zu stehen, ist auch für den Vernünftigsten eine absolute Herausforderung und erfordert ein Nervenkostüm, das wohl überdurchschnittlich ist.
Offensichtlich wurde also dort ein Fehler begangen.
"Ebenfalls ist belegt, dass die institutionelle Deutung des Begriffs "Kindeswohl" als unbestimmten Rechtsbegriff und die freie richterliche Ermittlung und Würdigung des Kindeswohls eine unzulässige Rechtswillkür ist (u.a. Kimiss-Studie)."
Also gibt es damit keine institutionelle Deutung des Begriffs "Kindeswohls" und auch eine freie richterliche Ermittlung und Würdigung des Kindeswohls wäre eine unzulässige Rechtswillkür nach dieser Darlegung.
Die Amtsermittlungspflicht einer tatsachengerechten Ursache-Wirkungs-Kette haben Sie bejaht, die freie richterliche Ermittlung und Würdigung des "Kindeswohls" aber verneint.
Eine Münze zu werfen dürfte ja ebenfalls ausscheiden. Wie aber soll es denn damit nun weitergehen, Herr Lippke, ohne eine institutionelle Deutung des Begriffs "Kindeswohls"?
Sie lassen mich noch rätseln.
Die KiMiss-Studie sollte sich wirklich nun jeder daran Interessierte mal ganz genau ansehen und auch wie mit Hilfe der Fragebögen dann die Tatsachen einer Kindeswohlgefährdung ermittelt werden sollen. Es gibt dort 151 Positionen bei diesem Ratingverfahren.
Zum Beispiel Item G131 (22,1%)
Der Elternteil hat nichts unternommen, als sich
die schulischen Leistungen des Kindes infolge
eines Umzuges um mind. 25% verschlechtert
haben, und das Kind gleichzeitig äußerte, dass
es mit den veränderten Lebensumständen nicht
glücklich sei.
Verlust von Kindeswohl: 31%
[20-42%]. Referenzkategorie 2:
Benachteiligung des Kindes.
R-Score: 4.5 [3.2-6.1].
Rang: 65 von 151.
Das Kind hat also etwas "gleichzeitig geäußert", die "schulischen Leistungen haben sich infolge eines Umzugs um mind. 25% verschlechtert".
Was genau, bei welcher Befragung, in welcher Situation, und wem gegenüber hat das Kind etwas geäußert?
Nicht überall gibt es Noten zur Berechnung von 25% Verschlechterung, was dann? Alle seine Lehrer zu einer Stellungnahme auffordern, oder den Klassenlehrer alleine?
Vollkommen objektiv und auch von den Eltern unbeeinflußbar sind damit also Kindeswohleinschränkungen feststellbar, Familien-Richter müssen jetzt dann ja nur noch abnicken ........
Schon so eine Formulierung "Der Elternteil hat nichts unternommen...." läßt doch breite Interpretationen zu.
Und jeder Elternteil kann ja sich ja auch vorher überlegen, was er rein präventiv da mal unternehmen kann zum Nachweis seiner eigenen Anstrengungen. Alles also objektiv feststellbar ........
Sehr geehrter GR,
natürlich können Sie jede Äußerung von mir in einem isolierten Kontext hinterfragen und angreifen. Ob das der Sache gerecht wird, müssen Sie sich selbst überlegen.
Zur Kimiss-Studie: Die bisherigen Studien beanspruchen weder eine absolute Objektivität zum Kindeswohl, noch den Abschluss des Kimiss-Projektes. Das können Sie dort nachlesen. Die grundlegende Hypothese in dem Projekt ist, dass die Qualität des Kindeswohls in der Realität tatsächlich sehr wohl von Beteiligten quantifiziert wird, aber mit beliebigen und nach Gusto auch wechselnden Methoden, die unbestimmt bzw. variabel sind. Es gibt also die unterschiedlichsten Maßstäbe ohne ein Vergleichsmaß. In dem Projekt wurden nun dazu mehrere Studien durchgeführt. Die erste Ermittlung der Items für Befragungen ist nachzulesen und aus vorherigen Studien anderer Projekte gewonnen. Auf dieser Basis fanden Befragungen von betroffenen Beteiligten, von Experten der beteiligten Berufsgruppen und auch eine Projektbegleitung in aktuellen Fällen (Realtest) statt. Hieraus wurde die qualitative Relevanz und die Auftretenshäufigkeit der Items ermittelt und damit ein Scoring für die Bewertung des Kindeswohls gewonnen und diese mit dem Realtest abgeglichen. Diese Ergebnisse sind veröffentlicht und Grundlage für weitere qualitative und quantitative Studien. Als Ergebnis ist bisher festgestellt, dass das Kindeswohl kein unbestimmter Begriff ist, sondern in der Praxis regelmäßig willkürlich bestimmt wird, also ohne eine bewusste und nachvollziehbare Methodik. Das entspricht nicht dem vorgegebenen Amtsermittlungsgrundsatz, da es sich beim Kindeswohl ja um eine Tatsachenfeststellung handelt. Die freie richterliche Beweiswürdigung der Tatsachen zur Kindeswohlgefahr setzt die sorgfältige Amtsermittlung des Kindeswohls jedoch voraus.
Dass Sie nun Kritik an konkreten Items, deren Zustandekommen und Relevanz äußern können, ist gerade ein wichtiges Ergebnis des Projekt. Im Vergleich dazu, müssen Sie bisher gemäß familiengerichtlicher Praxis und Rechtsprechung mit der Behauptung der qualitativen und quatitativen Unbestimmbarkeit des Kindeswohls auskommen und können richterliche Tatsachermittlung und Würdigung nur grob an den pauschalen Kriterien der Angemessenheit und Vertretbarkeit einschätzen. In diesem Zusammenhang werden i.d.R. eigene persönliche Vorstellungen und Haltungen in die amtliche Tatsachenfeststellung hineinprojiziert und dienen somit schon als subjektiver Eingangsfilter für die Tatsachen, womit faktisch die Würdigung bereits in die Amtsermittlung vorgezogen wird. Auch die Würdigung der Ursachen einer Kindeswohlgefährdung und der möglichen Abhilfen unterliegt angesichts der bisherigen Qualifizierung des Kindeswohls als unbestimmter Rechtsbegriff vollständig einer richterlichen Willkür.
Absolute Objektivität der Tatsachenermittlung ist gar nicht erforderlich, vielmehr benötigt ein auf Klärung und Ausgleich ausgerichtetes Verfahren eine möglichst realitätsnahe und faire Basis für Feststellungen und Wertungen, auf die sich alle Beteiligten im positiven Sinne einstellen können. Familienrichter müssen nichts abnicken, sondern das Verfahren gemäß § 139 ZPO aufklärend führen, frühzeitig Hinweise zu Missverständnissen und Fehldeutungen geben und auf eine einvernehmliche Einigung oder faire Regelung im Interesse des Kindeswohls und dem Schutz der Familie hinwirken. Das ist eine sehr verantwortungsvolle und durchaus komplexe Aufgabe und hat nichts mit Abnicken zu tun.
Sehr geehrter Herr Lippke,
daß hier der Versuch einer Standardisierung unternommen wurde mit diesem Katalog der Studie, das ist ja sofort und auch (ohne höhere Mathematik) zu begreifen gewesen. Allerdings sind vorherige Verdikte über richterliche Willkür - und fast schon Ignoranz dabei - dann nicht überzeugend (für mich jedenfalls), wenn bereits beim 50%-Bereich, der schon von einem Einzigen bis einigen wenigen der Items schon überschritten sein kann, dann empfindliche sorge- bzw. umgangsrechtliche Konsequenzen drohen.
Zitate dazu kursiv:
"8 Überwiegender Verlust von Kindeswohl (mehr als 50% Verlust)
Die einfachste Entscheidungsgrenze auf der Skala des Kindswohl-Verlusts stellt die 50%-Grenze dar; sie markiert den Beginn des überwiegenden Verlusts von Kindeswohl. Im Rahmen einer Argumentation wird es schwer fallen, bei einem Kindeswohl-Verlust von über 50% nur wenig Handlungsbedarf zu verlangen, oder es den Eltern zu überlassen, auf freiwilliger Ebene etwas zu verbessern. Ein überwiegender Verlust von Kindeswohl kennzeichnet Handlungsbedarf, und verlangt, die Situation zum Wohle des Kindes substanziell zu verbessern.
Die 50%-Grenze ist auf der Ebene der Kategorisierung konsistent: sie trennt grob zwischen den Kategorien 2 und 3 und trennt damit damit zwischen moderaten bis substanziellen Strategien zur Konfliktlösung (Kategorien 1 und 2) und moderaten bis starken sorgerechtlichen Veränderungen. Sofern die Voraussetzungen bei und mit einem anderen Elternteil erfüllt sind, wird dies in der Praxis meist die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den anderen Elternteil betreffen.
9 Referenzbereiche und Referenzkategorien
Die Beurteilung familiärer Sachverhalte unterliegt starker Beurteiler-Variabilität (Duerr et al., 2014). Um eine Einordnung der Items in Referenzkategorien zu ermöglichen wird die Mehrheits-Entscheidung der Rater durch den Referenzbereich eines Items repräsentiert. Referenzbereiche engen den Bereich möglicher Bewertungen auf einen Bereich entscheidungsführender Bewertungen ein. Als 'entscheidungsführend' wird hier der zentrale 50% Referenzbereich verwendet, der die 'mittleren' 50% der Bewertungen enthält."
Quelle: http://www.kimiss.uni-tuebingen.de/de/2014methods.html
"Die Ergebnisse des Rating-Verfahrens zeigen jedoch auch auf, dass familiengerichtliche Entscheidungen oder sorgerechtliche Überlegungen überwiegend nicht verzerrungsfrei getroffen werden, da menschliches Beurteilungsvermögen von persönlichen Sichtweisen, beruflichem Hintergrund, oder anderen Einflüssen geprägt wird."
Quelle: http://www.kimiss.uni-tuebingen.de/de/2014results.html
Die 151 Items finden sich in der KiMiss-Liste dann:
Quelle: http://www.kimiss.uni-tuebingen.de/de/2012liste.html
Falls Sie meine späteren Einwendungen nach Ihrem Anfangs-Kommentar mit Ihrem Zitat:
"Der einzige rationale Grund für den Staat und damit auch für den BGH für das Residenzmodell nach Trennung liegt in der Freihaltung des Staates von Unterhaltsleistungen. Richter gehen immernoch davon aus, dass dies beim einseitigen Modell "Mutter betreut, Vater zahlt" am Ehesten gesichert ist. Aus dieser schlichten und pauschalen Annahme ist ein monströser an der Realität ächzend schrammender Eisberg des Familienrechts gewachsen."
dann nun als "angreifen" bewerten, auch das finde ich dann nicht mehr überzeugend, sondern als mimosenhaft.
Klare Worte müssen da als Antwort schon noch erlaubt sein, zumal auch mit KiMiss und diesem Katalog von Items dann noch gilt:
"Die Beurteilung familiärer Sachverhalte unterliegt starker Beurteiler-Variabilität."
Nachher dann wie vorher?
MfG
GR
Einen Zusatz aber will ich doch noch nachschieben:
Bei einem vereidigten Richter eines AG und einer Anhörung durch ihn verlange ich eine Protokollierung und hinterher schaue ich mir das Protokoll und die ganzen Akten auch an, und dann kann ich auch Rechtsmittel einlegen bis hin zur Anzeige wegen Rechtsbeugung usw., also auch noch Straftaten im Amt!
Mit irgendwelchen "Beurteilern" gebe ich mich aber nicht zufrieden.
Heribert Prantl dazu in der SZ:
http://www.sueddeutsche.de/politik/familie-nach-scheidung-zuhause-im-plu...
Hierzu haben Sie den Kontext meiner Äußerung übersehen. Ich hatte festgestellt, das ein negativer Einfluss von Gerichten und Anhörungen auf das Kindeswohl und das Streitverhalten der Eltern empirisch belegt sei und dazu das Versäumnis konkreter Feststellungen durch Gerichte beklagt. Diese Aspekte werden im Kimiss-Projekt noch sehr zurückhaltend thematisiert. Ich hatte hierzu auch die Möglichkeit von Haftung und Entschädigungen eingebracht, mit dem Ziel einer tatsächlichen Hinwirkung auf ausgeglichene Einigungen.
Sie fragen dazu weiter:
Für ein auf Klärung und Ausgleich ausgerichtetes Verfahren eine möglichst realitätsnahe und faire Basis für Feststellungen und Wertungen, auf die sich alle Beteiligten im positiven Sinne einstellen können.
Eine Verneinung der "freien" richterlichen Ermittlung und Würdigung des Kindeswohls sieht so nicht aus. Zu "freien" bestimmt das Gesetz aber eben nicht eine beliebige, sondern eine sorgfältige, im konkreten Kontext der Trennungsfamilie und auf die dafür relevanten rechtlichen Vorgaben fokussierte, mit den Beteiligten gemeinsam erarbeitete Ermittlung und nachvollziehbare Würdigung. Ein Streitverfahren mit einsamen Richterentscheid zu Sieger und Verlierer sollte als Zielvorstellung im Familienrecht gerade ausgeschlossen werden. Ein Familiengericht gewinnt nach meiner Erfahrung im Positiven wie im Negativen vor allem durch die eigene Verfahrensführung, die das Verhalten der Beteiligten und die möglichen Zukunftsoptionen wesentlich mitbestimmt. Hierzu möchte ich auch auf den Kommentar von DRy verweisen, der zurecht den zeitlichen Fokus anspricht. Ich möchte diesen um die Berücksichtigung der Familienhistorie ergänzen, was sich eigentlich bereits aus dem Ziel des Erhalts der familiären Bindungen ergibt. Leider kenne ich persönlich keine Entscheidung eines Familiengerichts, die tiefere und weitsichtige Erwägungen über den aktuellen Moment und Status Quo hinaus enthält. Das Widersprüchliche daran ist dann noch, dass diese Momentaufnahmen i.d.R. mit weitreichenden Endentscheidungen gewürdigt werden, zuvor im Verfahrensverlauf aber selten interveniert wird.
Dass Sie sich konkret und kritisch mit Kimiss auseinandersetzen, finde ich sehr gut. Mir war auch Einiges aufgefallen, zu dem ich Fragezeichen habe oder Verbesserungspotential sehe. Sie kritisieren beispielhaft die Formulierungen von Items. Zu deren konkreter Genese und "Optimierung" müsste ich auch erst nachforschen. Aber eine mögliche Erklärung für Gewöhnungsbedürftiges ist, dass diese Items aus Gutachten, Stellungnahmen und Anhörungen extrahiert wurden, um als Stellvertreter einer Kategorie von gleichartigen Items zu fungieren. Damit würden sie stellvertretend auch die tatsächliche Qualität der heutigen Praxis widerspiegeln. Vermutlich wurde auf eine Normalisierung bzw. begriffliche Abstraktion verzichtet, gerade um einen umgangssprachlichen bzw. situationsbezogenen Modus des Items zu erhalten. Nachteil ist dabei natürlich, dass Sie zurecht die echten Kontextinformationen dazu vermissen. Meist werden aber solche Fragen in der Antwortform: "trifft absolut zu" über "teils/teils" bis "keinesfalls" abgefragt und dazu ein gedanklicher Kontext vorgegeben. Dies ist bei psychologischen Fragebögen nicht ungewöhnlich und hat Vor- und Nachteile. Eine Diskussion über Sinn und Unsinn einzelner Items wäre hier an dieser Stelle aber wohl zu ambitioniert. Meine zentrale Message war, das Kimiss zeigt, wie schon immer qualitativ und quantitativ gemessen und gewürdigt wurde. Das Scoring erfolgte jedoch verdeckt oder unbewusst, jeder Beteiligte konnte zudem das allgemein Übliche und das konkrete Maß der anderen Beteiligten immer nur erahnen. Diese Vorgänge aus dem Verborgenen und Unbewussten ans Licht zu holen und zu reflektieren ist bisher die wesentlichste Leistung des Projekts. Aus den Ergebnissen einen fixen Standard wie die Düsseldorfer Tabelle zum Unterhalt zu machen, wäre im wirklich einzelfallbezogenen Kontext familiäre Bindungen eher kontraproduktiv. Aber als Orientierung und Kontrollmittel ist es schon jetzt von Wert, Verbesserungspotential natürlich inbegriffen.
Jede Systematisierung und Verwissenschaftlichung sehe ich ja auch prinzipiell als positiv an, bei Ratings entstehen aber auch Probleme, wenn Sie einmal nachlesen, was über die Hamilton-Skala im Internet (z.B. in Wiki) geschrieben wird, können Sie es auch daran sehen. Damit sollen auch Diagnosen besser abgesichert werden
Mit einer solchen konkreten Studie (randomisierte placebokontrollierte Doppelblindstudie zu einer Wirksamkeit von Vitalstoffen) hatte ich mich einmal näher befaßt gehabt und da wurden auch erhebliche Fehler dabei gemacht, bei der Auswahl der Probanden und bei der Auswertung der Ergebnisse. Mehr aber hier dazu nicht, das nur noch als Anregung gedacht.
Vorgeschaltete Mediationen, Schlichtungsverfahren, Paartherapien, Familientherapien usw. sind ja auch bisher schon möglich und u.U. auch hilfreich und gut, beanspruchen auch viel Zeit, auch Gerichte sind m.W. ja nicht gerade erpicht darauf, als "letzte Institution" zu agieren. Wo letztlich aber ein gemeinsamer Wille, oder ein Vertrauen inzwischen fehlt, da wird zum Schluß die Entscheidung durch ein Gericht herbeigeführt werden (müssen), auch die kann ja immer noch revidiert werden.
Einen Partner-Streit auch noch auf Kinder auszudehnen, zeugt ja nicht von Vernunft beider Seiten, ist aber leider oft traurige Realität.
Zu viele Hoffnungen hätte ich da nicht, daß sich das nun in Zukunft deutlich verbessern könnte, alle Versuche dazu sind aber zu unterstützen und natürlich aller Ehren wert.
Sehr geehrter Herr Lipke,
Sie haben hoffentlich die Einschränkung "nicht so oft" gelesen. (Offensichtlich?) gemeint: Vernünftige Eltern finden häufig einen vernünftigen Konsens, ohne vor Gericht zu streiten; dies ist für die Kinder idR entlastend und damit gut. Natürlich genügt ein Unvernünftiger, um einen Streit vom Zaun zu brechen. Und manchmal gibt es auch unter zwei Vernünftigen keine andere Lösung, als eine Streitbeilegung durch staatliche (Macht-)Intervention herbeizuführen. Im Übrigen schreibe ich hier natürlich als Privatperson.
Im Übrigen ist es nicht so, als wäre dem OLG ein offensichtlicher Verfahrensfehler unterlaufen, sodass hier eine eindeutige Verantwortung zu sehen war. Der Umfang der gerichtlichen Anhörungspflichten bzgl. des Kindes (159 FamFG) ist in Grenzbereichen durchaus diskutabel. In zweiter Instanz kommt noch eine Lockerung dazu (68 III 2 FamFG). Vom Rechtsstandpunkt des OLG aus (AO des Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils = unmögliche Rechtsfolge) war es mE konsequent, auf eine Anhörung des Kindes zu verzichten. Ich teile den Ausgangspunkt nicht und finde ihn schwer verständlich, nehme aber zur Kenntnis, dass er ernsthaft und offensichtlich mit Gründen vertreten wurde.
Schließlich ist die Grenze zwischen staatlichem Wächteramt über das Kindeswohl und Elternautonomie immer schwierig zu ziehen; mE darf jedenfalls ein generalpräventiver Ansatz nicht dazu führen, dass für ein Kind im Einzelfall eine nicht ideale Lösung staatlich angeordnet und durchgesetzt wird.
Ihrem Grundsatz, dass es jedem Kind zu wünschen ist, dass es nach der Trennung gleichberechtigten und unbelasteten Kontakt zu beiden Elternteilen hat, schließe ich mich übrigens vorbehaltlos an.
Einspruch, Herr Obermann,
bitte versuchen Sie zu verstehen: Mütter und Väter handeln rational. Im Falle einer Trennung/Scheidung haben daher Mütter und Väter eine Erwartungshaltung. Jedoch ist die bisherige, einseitige "Residenzmodell"-Erwartungshaltung eine, REIN auf KONFLIKT konzipierte MODELL-Vorstellung, mit der die Eltern den Familiengerichtssaal betreten. Sie befinden sich quasi vorher schon in einem Erwartungshaltungsdilemma, der dann meist im "Kampf ums Kind" endet. Vielfach verläßt einer als 'Verlierer' den Saal .... schlimmer noch: Die Fronten verhärten sich danach (sic!) meist noch; zu ungunsten des Kindes. Hier wäre die Rechtssprechung auch gefragt zu hinterfragen: Was hat die ursprünglich verhandelte Umgangsregelung zur derzeitigen Situation beigetragen. U.U. ist ja gerade ein nachgelagerter Mangel an Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit auf die ursprünglich verhandelte Umgangsregelung zurückzuführen!
Wenn hingegen vorher (sic!) beiden Parteien ein halbe-halbe-Aufteilung klar wäre, wäre m. E. das Konfliktpotential 'aus der Welt', da als gerechter empfunden, überdies wenn man es noch mit einem kindeswohlförderlichem Anreizsystem 'auf Augenhöhe' hinterlegt.
https://einoffenerbriefandendeutschenbundestag.wordpress.com
Überdies kann ich Richterinnen und Richtern auch mal empfehlen, den Fokus nicht nur auf das Momentum der Bestimmung des Umgangsrechtes zu legen, sondern bitte auch mal die Zeit bis zur Volljährigkeit des Kindes vorweg zu betrachten und zu erörtern.
Dann müßte ich vielleicht auch nicht lesen:
„Obwohl fast 80 Prozent aller Alleinerziehenden einen mittleren bzw. höheren Berufsabschluss haben, beziehen rund 600.000 von ihnen Hartz IV. Leidtragende der prekären Situation sind vor allem Kinder: Knapp eine Million Kinder von Alleinerziehenden leben von Hartz IV.“
Ich stimme Ihnen zum ganz großen Teil voll zu.
Auch ich wünsche mir, eine 50/50-Aufteilung schon vor der Trennung, die nach der Trennung einiges leichter machen würde. Die soziale Realität sieht oft nicht so aus. Und ja, jede gerichtliche Regelung schafft Verlierer und Sieger, das ist Teil des Problems. Ich halte eine "im Prinzip Residenz"-Haltung für genauso bedenklich, wie eine "im Prinzip Wechsel" (und nicht Gegenstand des derzeitigen Rechts), da beides die konkrete Familie und das konkrete Kind in seinem Bezugssystem zu vernachlässigen droht.
Was mir unverständlich bleibt: Ich lese auch hier viel Ideologisches, Vermutungen, Annahmen, Spekulationen zu Motiven, Haltungen und Unvermögen Anderer. Gern auch pauschal, sozusagen selbsterklärend. Ich habe umfangreiche Erfahrung zum Leben mit Kindern, in optimistischer Elternschaft, in und nach der Trennungsphase, unter der Belastung von Gerichtsstreit. Meine Erwartung war nie, die Lebensweisheiten und Einstellungen beamtischer oder sozialpädagogischer Ideologen zu meinem konkretem Lebensumfeld und dessen Perspektiven vermittelt zu bekommen. Aber genau Solches bestimmt auch hier fast jede Äußerung. Was kann auch ein Familiengericht Anderes leisten? Ich würde sagen, sich an ALLE konkret geltenden Gesetze halten, also GG, BGB und vor allem FamFG und ZPO. Davon erfährt man hier wenig bis nichts. Auf welcher gesetzlichen Grundlage die eigene Meinung mit dem Richtigen, Notwendigen oder Moglichen übereinstimmen soll, erfährt man auch von Kommentatoren nicht. Dass das persönliche Befinden über Deliquenten durch Rechtsprechung ohne Gesetzesbindung auch die Rechtspraxis im Familienrecht bestimmt, hat das OLG in dem Fall beispielhaft für das allgemein Übliche aufgezeigt.
Herr Lippke, wo genau sehen Sie Ideologie? Die Einschätzung, dass das Gesetz kein bestimmtes Betreuungsmodell als Regelfall vorsieht, halte ich ebenso nicht für ideologisch (im Sinne von ohne rechtliche Grundlage, dazu im Folgenden). Wenn Sie sich mit den (ersichtlich vorverurteilten) Delinquenten auf meine zugegeben schnodderige und verkürzte Äußerung zu "vernünftigen Eltern" beziehen, finde ich das ein wenig bösartig, möchte aber auch gerne dazu den rechtlichen Hintergrund schildern - der im Forum aber schnell mal den Rahmen sprengt. Bitte beachten Sie, dass jede (private/gerichtliche) Rechtsauffassung letztlich eine Interpretation von Text nach bestimmten Regeln darstellt, die diskutiert werden kann und soll. Nichts davon hat den Anspruch absoluter Verbindlichkeit.
Gem. Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG obliegt die Pflege und die rechtliche Entscheidungsbefugnis zuförderst den Eltern - und zwar gleichberechtigt und in diesem Rahmen autonom. Sie können während des Zusammenlebens übereinstimmend das Erziehungsziel vorgeben und die Mittel wählen, dieses zu erreichen. Sie können auch die Betreuungssituation frei bestimmen, von der Einverdienerehe mit Wochenendelternteil über die weitgehende Fremdbetreuung bis hin zu paritätischer Betreuung durch beide Eltern ist alles drin, ohne dass der Staat darüber urteilen und Vorschriften machen darf. Daran ändert sich zunächst nichts durch eine Trennung: die gemeinsame Entscheidungbefugnis verbleibt, der Staat und die Gerichte haben das als gut für das Kind hinzunehmen. Auch in diesem Rahmen können die Eltern also Betreuungsmodelle frei regeln, wobei dann zu unterstellen ist, dass dies gut für das Kind ist. M.E. folgt schon hieraus eine Obliegenheit der Eltern, zunächst konsensuale Lösungen zu suchen. Dies wird einfach gesetzlich durch § 1627 BGB deutlich gemacht. Wo dies aus welchen Gründen auch immer misslingt, muss natürlich und ohne Vorverurteilung der Rechtsweg offen stehen, der die Möglichkeit einer Machtintervention zur Regelung des Konflikts bietet. Gleichwohl ist der grundgesetzliche und einfachgerichtliche Auftrag an die Eltern klar: Sie müssen ihre Entscheidungen für das Kind an dessen - allerdings zunächst von ihnen selbst zu definierenden - Wohl und nicht an eigenen Befindlichkeiten ausrichten und zunächst eine Einigung versuchen.
Ist einmal der Weg zu Gericht zur Klärung des Aufenthaltes des Kindes bestritten, stellt sich die Frage, ob das Gericht im Regelfall ein Aufenthaltsmodell präferieren soll. Sie meinen, wenn ich Sie richtig verstehe, dass ua aus dem Gleichheitsgrundsatz eine grundgesetzliche Regelung zugunsten des Wechselmodells besteht. Ich halte das für nicht zutreffend. Art. 3 GG verbietet Diskriminierungen, zB die Festlegung einer Präferenz aufgrund Geschlechts. Eine zeitlich gleich umfangreiche Betreuung im Streitfall gebietet er nach der Trennung nicht, da in verschieden gearteten Fällen verschiedene Lösungen gefunden werden müssen. Das Differenzierungskriterium hierfür gibt mE das GG selbst vor: Wenn der Staat schon entscheiden muss und daher der Regelungsbereich der Familienautonomie (Art. 6 II 1 GG) verlassen wurde, hat der Staat seine Entscheidung am Kindeswohl auszurichten (Art. 6 II 2 GG; 1697a BGB).
Damit ist nun der Staat in Form der Familiengerichte in der Situation, eine Entscheidung treffen zu müssen, die eigtl. den Eltern obliegt. Er muss (im Rahmen der zu treffenden Entscheidung) ein Erziehungsziel als gewünscht beurteilen und eine Prognose zu geeigneten Mitteln zur Erzielung treffen.
ME kann diese Entscheidung auch nicht allein auf rechtlichen Gesichtspunkten beruhen: Sagen wir mal, ein Kind hat zu beiden Eltern gleichwertige Bindungen und beide Eltern sind gleich kompetent in Erziehungsfragen. E1 will vor allem die sportlichen Fähigkeiten stützen und wendet hierfür geeignete Methoden an, E 2 legt dagegen Wert auf soziale Kompetenzen werden. Eine ideologiefreie Entscheidung muss doch hier beide Ziele und Methoden gleich behandeln und auf das konkrete Kind gucken, ob dieses im (wie auch immer verstandenen Sinne) glücklicher wird, wenn es unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Wünsche eher dem Einfluss von E1, von E2 oder von beiden im Wechsel unterliegt. Letzteres kann bei einem resistenten Kind durchaus förderlich sein, während ein anderes Kind möglicherweise unter dem Einfluss konträrer Erziehungsmethoden leidet. Hier muss mE auf die Psychologie zurückgegriffen werden und hier muss die Justiz letztlich den Stand der Forschung nehmen, auf den sie zugreifen kann. Gleiches gilt für die Beurteilung von Bindungsmustern und Erziehungskompetenzen. Jedes Forschungsprojekt hilft hier weiter.
Ich meine, dass der BGH mit seiner Entscheidung auf derartige Kriterien zurückgegriffen hat. Der Umstand, dass diese außerrechtlich sind, macht sie nicht zu beliebigen oder ideologischen Kriterien. Ob die gewählten Ansätze zu Voraussetzungen und Grenzen des Wechselmodells in Hochkonfliktfällen psychologisch valide sind, ist eine außerjuristische Frage und kann auf der Grundlage jedweder empirischer Erkenntnisse diskutiert werden. Eine ideologische Entscheidung sehe ich nicht. Warum sehen Sie das anders?
Ich wäre außerdem daran interessiert zu erfahren, welchen (greifbaren) Gesetzesverstoß Sie dem OLG Frankfurt konkret vorwerfen.
Sehr geehrter Herr Obermann,
zu "die vernünftigen Eltern" hatte ich ja schon auf die notwendige Differenzierung hingewiesen. Da sind wir uns im Prinzip wohl auch einig. Allenfalls vermuten Sie nach meiner Erfahrung zu pauschal, dass Eltern vor Gericht tendenziell gemeinschaftlich die notwendige Vernunft missen lassen und daher das vernünftige Gericht anstelle der Eltern über den zukünftigen Aufenthalt und die Kontakte des Kindes entscheiden muss.
Ich meine, dass die Eltern gerade vor Gericht die jeweils eigene Präferenz für ihr konkretes Modell zu vertreten haben. Sind die Gründe vernünftig, auf das Kindeswohl gerichtet und beachten diese das Elternrecht des anderen Elternteils? Es ist Aufgabe des Gerichts im Rahmen der Gesetze zur Amtsermittlungspflicht, der Hinweispflicht und auch durch vorläufige Maßnahmen hier Klarheit und Einigungsbereitschaft zu schaffen. Das setzt eben die strikte Beachtung des Verfahrensrechts voraus. Es geht dabei also weder um eine allgemeine Präferenz, noch um eine Entscheidung in der Sache selbst. Diese sollten die vernünftigen Eltern mit staatlicher Unterstützung im Sinne ihres Kindes vereinbaren. Dafür werden auch Jugendamt, Verfahrensbeistand und ggf. Sachverständige beteiligt.
Eine Fixierung auf das Residenzmodell als Regelfall, wie es Gerichte und der Staat derzeit praktizieren, schränkt die Einigungsmöglichkeiten extrem ein und stellt damit pauschal eine Diskriminierung dar. Dies setzt sich in der Verfahrensführung bei allen Beteiligten unmittelbar fort. Das ist nun wirklich kein Geheimnis.
Das Wechselmodell ist bei Unterstellung von gleichen Erziehungsfähigkeiten als allgemeines Modell nicht diskriminierend und entspricht damit den Anforderungen von Art. 6 GG. Es ist selbst dann nicht diskriminierend, wenn es eine Änderung gegenüber zuvor praktizierten Regelungen darstellt. Eine Trennung der Eltern stellt eine Zäsur im Familienleben dar und kann nicht per se eine "Weiter so"-Garantie enthalten. Es gibt also kein Anrecht auf ein einseitiges Versorger/Betreuer-Modell aus reiner Gewohnheit.
In jedem Fall ist eine Abweichung vom Wechselmodell aus egoistischen oder unvernünftigen Gründen diskriminierend. Wenn ein Elternteil also das Wechselmodell beantragt und die Eltern die Voraussetzungen dafür grundsätzlich schaffen können, dann muss das Gericht eine Abweichung der Entscheidung von diesem Antrag sorgfältig prüfen und begründen. Es geht damit also um die gerichtliche Begründung einer Abweichung von der Regel. Die Gründe einer Abweichung könnten z.B. objektiv gegeben sein, ohne dass die Eltern dafür unmittelbar Verantwortung tragen. In diesem Fall stellt sich aber die Frage, warum dies nicht bereits im Verfahren aufklärend besprochen werden konnte. Das OLG hat im hier besprochenen Fall eine Prüfung schon grundsätzlich verweigert. Das hat der BGH zurecht als rechtsfehlerhaft festgestellt. Wie kam das OLG auf seinen Prüfausschluss? Welches Gesetz gab dafür greifbar die Berechtigung?
Sind die Gründe einer Abweichung vom Wechselmodell subjektiv und unabwendbar durch das Versagen eines oder beider Elternteile verursacht, muss das ebenso konkret festgestellt und in der Entscheidung auch berücksichtigt werden. Dass es hierzu wie gerade in letzter Zeit sehr häufig, zu einer gerichtlich beförderten Ausgrenzung und Entfremdung eines Elternteils kommt, die in der Verweigerung und Konflikteskalation des obsiegenden Elternteils begründet liegt, stellt nach meiner Auffassung offene Rechtsbeugung dar. Denn wäre die unbegründete Eskalation und Verweigerung eines Elternteils im Verfahren konkret festgestellt worden, wäre es kaum noch bedenkenlos möglich das Kindeswohl in die Hände dieses Elternteils zu legen, geschweige denn ein Glücklichwerden des Kindes zu behaupten. Ich kenne stattdessen drei übliche Erklärungsmuster von Gerichten bei solchen Entscheidungen. Elternbezogen wird entweder fatalistisch festgestellt, dass das unbegründete Verhalten des ausgrenzenden Elternteils gerichtlich nicht sanktioniert werden könne oder es werden alternativ Gründe beim unterliegenden Elternteil gesucht, warum dieses nicht angemessen mit der Ausgrenzungssituation umginge oder sogar verursacht hätte. Die Krönung ist es allerdings, dem Kind die Verantwortung für die Entscheidung zu überbürden.
Herr Lippke, da setzte ja auch meine eigene Kritik an. Sie brachten als Entscheidungshilfe für das Gericht die KiMiss-Studie ins Spiel. Damit können dem Wechselmodell widerstrebende Elternteile genau studieren, was auf sie zukommen könnte und sich nun genau darauf einstellen, was natürlich auch eine verdeckte Obstruktion beinhalteen kann nach allen Regeln der taktischen und strategischen Kunst bei harten Konflikten, wobei ich mich da auch auf Carl v. Clausewitz beziehe.
Denn damit werden ja die Karten, die noch gespielt werden können, aufgedeckt, und ein versierter Spieler / Rechtsanwalt ist damit immer im Vorteil, wenn er doch das Blatt der Gegenpartei kennt.
Warum wohl nehmen alle Strafverteidiger zuerst einmal die Akteneinsicht? Sie wollen sich die Karten der Gegenpartei / Staatsanwaltschaft (bildlich) ansehen, deren Karten nach Trümpfen durchsuchen und besonders auch noch nach den Nieten / Luschen Ausschau halten, und danach erst die eigene Spielstrategie ausrichten. Das ist so ähnlich wie beim Skat, man kann ja auch mal einen "Null" oder einen "Null Hand" spielen. Was im Skat noch liegt bei diesem Bild mit den Karten beim Skat, das ergibt sich meist erst bei den Verhandlungen im Gerichtssaal.
Sehr geehrter Herr Lippke,
ich sehe Ihre Einschätzungen zu Aufgaben und Chancen des Gerichts, die Eltern in einer für sie schwierigen Zeit zur Kooperation bzgl. des Kindes zu bewegen im Grundsatz genauso. Gleichwohl darf mE nicht vergessen werden, dass am Ende immer die gerichtliche Entscheidung vor dem Hintergrund der staatlichen Macht "droht", was einen erheblichen Unterschied zu primär mediativen Verfahren bedeutet.
Ihre weitere Schlussfolgerung ist von ihrem Ausgangspunkt, dass das Wechselmodell die Regel darstellt, natürlich folgerichtig. Dieser kann aber natürlich in Abrede gestellt werden, das BVerfG sieht dies zB nicht zwingend so. (https://community.beck.de/2015/08/05/keine-pflicht-des-gesetzgebers-zur-einf-hrung-des-wechselmodells).
Wenn man ohne Präferenz für ein Betreuungsmodell startet, lässt sich abweichend so argumentieren: Die Trennung der Eltern stellt in der Tat eine Zäsur für die Familie dar, eine Fortsetzung allein kraft Gewohnheit soll es nicht geben. Ok. Was allerdings von der Zäsur nicht ohne Weiteres durchtrennt wird, sind die Erwartungen des Kindes an die elterlichen Bindungsangebote, die durch die Vergangenheit geprägt wurden. Hier wird von Psychologen zB erklärt, dass es für das Kind den ohnehin in der Trennungssituation hohen Stresslevel vermindern kann, wenn die Hauptbetreuungsperson identisch bleibt. Der Gesichtspunkt dieser personalen Kontinuität ist daher einer von vielen Gesichtspunkten, der ein bestimmtes Betreuungssystem im Einzelfall für wünschenswert erscheinen lässt.
Schwer sind in der Tat diejenigen Fälle, in denen ein Elternteil durch eigensinniges Verhalten letztlich im Gericht "obsiegt", zB durch Entfremdung des Kindes das Aufenthaltsbestimmungsrecht erstreitet. Dies liegt, soweit mir entsprechende Entscheidungen bekannt sind, dann in der Regel daran, dass auch die "Beziehungstoleranz" der Eltern nur einer der psychologisch bedeutsamen Aspekte ist, der im Einzelfall von anderen Gesichtspunkten überlagert werden kann. MaW: Der Elternteil zeigt auf einer Ebene ein kindeswohlgefährdendes Verhalten und gleichwohl wäre eine andere Entscheidung noch riskanter. Auch hier entscheiden mE Wertungen der Psychologen. Natürlich muss aber, unabhängig von dem Ergebnis der Entscheidung, dass Verhalten der Eltern klar benannt werden, auch da gehe ich mit Ihnen konform.
Ich meine auch, dass man den Willen des Kindes nicht ausblenden kann, wobei natürlich auch eine Verantwortungsüberbürdung vermieden werden muss. Aber Psychologen erklären hier auch, dass man einen 16-jährigen, der den Umgang mit einem Elternteil ernsthaft und anhaltend verweigert, nicht mehr wirklich ohne Gefährdung dazu zwingen kann.
Sie sehen, dass ich hier die psychologischen Wertungen heranziehe. Das ist natürlich nicht unproblematisch, weil hier entweder eine gewisse Abhängigkeit von Sachverständigern droht oder die Hybris, als Jurist auch ausbildungsfremde Themen besser zu durchschauen, als Psychologen. Da ist sicher zu diskutieren.
Was schließlich die OLG Entscheidung anging: die hatten ein Umgangsverfahren und haben den (in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur vertretenen) Standpunkt vertreten, dass die Anordnung eines Wechselmodells über eine Umgangsregelung hinausging und nur im Sorgeverfahren geklärt werden kann. Der BGH sieht das (mE zu Recht) anders, aber ich meine nicht, dass man dem OLG den Vorwurf machen kann, dass es sich mit dem Recht nicht auseinander gesetzt habe. Die Abgrenzung von Sorge- und Umgangsfragen ist schwierig und rechtlich sicherlich noch nicht befriedigend aufgearbeitet. Jedenfalls für einen Teilaspekt hat der BGH hier Klarheit geschaffen.
Keine Pflicht des Gesetzgebers zur Einführung des Wechselmodells bedeutet eben nicht das Recht die abweichende gerichtliche Regelung als übliche Regel zu praktizieren. Sondern dem Wechselmodell ...
Was das OLG bzw. das BVerfG dazu im verlinkten Beispiel tatsächlich feststellte, entspricht regelmäßig dem Zusammenfassen des Verhaltens der Eltern zum "die Eltern", der Pauschalisierung von Ereignissen und deren Folgen, verleugnen des Einflusses des Verfahrens selbst auf das Streitverhalten und die Verkürzung des Kindeswohls auf den vom Gericht willkürlich gewählten Zeitrahmen. Auch einem 12-16-jährigen sind die mittel- und langfristigen Folgen seiner abgefragten Präferenz selten bewusst, dafür umso mehr die Abhängigkeiten und Forderungen, unter denen er/sie sich möglicherweise seit Jahren schon zurechtfinden muss und die ihn im Moment der Anhörung prägen. Wie an anderer Stelle festgestellt wurde, schädigt Kinder und Jugendliche weniger der Elternstreit an sich, sondern die Angst vor Elternverlust, Unsicherheit und eine eigene Schuld am Konflikt.
Zum BVerfG soviel, es musste 2010 zur Sorgerechtsfrage vom EGMR gezwungen werden, grundsätzlich anzuerkennen, dass sich die Geschlechterrollen und die Familie in der Gesellschaft bereits seit längerer Zeit gewandelt hatten. Dass bereits seit 2001 Elternzeit für beide Eltern auch ohne Ehe möglich war und das auch genutzt wurde, kommt also erst spät bei den Familiengerichten und auch beim BVerfG an, obwohl alle Gesetze und Statistiken dazu öffentlich verfügbar sind.
Sie haben in jedem Fall recht, dass die BGH-Klarstellung des Wechselmodells als ein Fall der Umgangsregelung etwas formale Klarheit in diese Verfahren bringt. Bisher wurde das alleinige Sorgerecht zugleich als einseitiges Verfügungsrecht über das Maß des Umgangs behandelt. Nun müsste sich eigentlich bei gerichtlicher Feststellung von unsachlichen Vorbehalten gegen das beantragte Wechselmodell sogar die Frage zur Prüfung des Sorgerechts stellen, statt umgekehrt mit dem alleinigen Sorgerecht das Wechselmodell auszuschließen. Ich hatte trotz Konfliktpotential gerade gute Erfahrungen mit einem an die gelebten Bindungen angepassten Wechselmodell. Hätten Familiengerichte dem tatsächlich einen Wert beigemessen, wären Taktiken der Eskalation fehlgeschlagen und viel gerichtliches Hickhack vermieden worden. Das Kindeswohl in diesem Zusammenhang überhaupt zu erwähnen, ist für mich unmöglich.
@GR
Bei konfliktorientiertem Ziel sind die von Ihnen dargestellten Vorgehensweisen tatsächlich Standard und auch ohne Kimiss den Insidern bekannt. Es kommt daher darauf an, das familiengerichtliche Verfahren entsprechend den Vorgaben des FamFG so offen und sachgerecht zu gestalten, dass Trickserei und Zuspitzung tatsächlich zu Nachteilen führt. Im Cochemer Modell wurde das versucht und wohl auch zeitweise erfolgreich umgesetzt. Dafür gab es einige Vorgaben an die Beteiligten zur Unterbindung von "taktischer Kriegsführung" und vor allem zügiges und zielorientiertes Verhandeln und Vereinbaren. Um Strategien des Unterlaufens von getroffenen Vereinbarungen zu unterbinden, müssen diese Vereinbarungen und Entscheidungen auch wirksam gegen Manipulationen abgesichert werden. Insgesamt sollten Gerichte das Verfahrensrecht ernster nehmen müssen. Das geht auch nur über den Weg der Verantwortung und Haftung. Ich könnte viele Formen von verfahrensrechtlichem Versagen im FamFG- / ZPO-Bereich benennen, die vollkommen losgelöst vom Kindeswohl auftreten, aber ernorme Folgen für die weitere Entwicklung haben.
Das ist sicher so, aber nicht selten erzeugt auch (sanfter) Druck in dem Alter oft noch eine Verhärtung der eigenen Position. Da fehlt mir einfach der Optimismus, aber die Zukunft wird es dann zeigen.
Der Beschluss des BGH ist (nun) im Volltext veröffentlicht: BGH vom 1.2.2017 - XII ZB 601/15 / Pressemitteilung