Nachträglich erhobene Einrede nach § 320 BGB

Oftmals erheben Mieter erst nach anwaltlicher Beratung und dann auch erst im Prozess die Einrede des § 320 BGB, nachdem sie sich außergerichtlich allein auf Minderung wegen eines Mangels der Mietsache berufen haben. Da die Einrede des § 320 BGB geltend gemacht werden muss, stellt sich die Frage, ob allein die Nichtzahlung in der Regel als stillschweigende Geltendmachung der Einrede ausgelegt werden kann.

Nach Auffassung des BGH kann sich der beklagte Mieter nicht auf § 320 BGB berufen, wenn er bisher die Nichtzahlung allein mit einer Minderung und einer zusätzlichen Aufrechnung begründet hat. Zwar würden dem Mieter, wenn die Mietsa­che mangelhaft ist nicht nur die mietvertraglichen Gewährleistungsansprüche zustehen. Vielmehr könne er gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Miete auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB erheben (BGH v. 18.4.2007 - XII ZR 139/05, NZM 2007, 484 m.w.N.). Der Mieter habe diese Einrede bisher aber nicht geltend gemacht. Zwar müsse die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht ausdrücklich erhoben werden. Erforderlich sei aber, dass der Wille, die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzuhalten, eindeutig erkennbar sei (BGH v. 7.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53; BGH v. 7.6.2006 - VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839, 2842). Daran fehle es, wenn sich der Mieter ausschließlich darauf berufen habe, dass die eingeklagte Mietforderung zur einen Hälfte aufgrund einer Minderung und zur anderen Hälfte aufgrund einer Aufrechnung mit Rückgewähransprüchen nicht geschul­det bzw. erloschen sei.

Damit dürfte die nachträgliche Erhebung der Einrede des § 320 BGB nur noch in Ausnahmefällen möglich sein.

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