Verteidigung durch Einholung von Privatgutachten: Hilfreich, aber oft teuer!

Hier der Beschlusstext:

II. … 2. Die Beschwerde ist … nur bezüglich eines Teils der Anwalts-Kosten begründet. …
3. Die Kosten für die Beauftragung des Sachverständigen durch die Betr. sind nicht erstattungsfähig, weil sie für eine sachgerechte Verteidigung möglicherweise zweckmäßig, aber nicht notwendig i.S. von § 464a II StPO i.V. mit § 46 I OWiG waren.
a) Es entspricht zu Recht nahezu allgemeiner Meinung, dass private Ermittlungen – mögen sie auch die Verteidigung erleichtern – normalerweise nicht notwendig sind (Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 464a Rn 16 mzwN aus der kasuistischen
LG Dresden: Erstattungsfähigkeit von Privatgutachten (NStZ-RR 2010, 61)
Rspr. – auch zu dort angenommenen Ausnahmefällen). Denn die Interessen des Besch. bzw. Betr. im Straf- bzw. Bußgeldverfahren sind durch die gesetzliche Verpflichtung der Ermittlungsbehörden und Gerichte zur umfassenden Sachaufklärung gewahrt, auf die die Verteidigung zudem durch
die Stellung von Beweisanträgen und -anregungen in sich vom Ermittlungsverfahren bis zur Hauptverhandlung zunehmend steigerndem und formalisiertem Maße Einfluss nehmen kann (§§ 163a II, 219, 220, 244 III–VI StPO), wobei die Einflussmöglichkeiten des Betr. im Bußgeldverfahren
zwar deutlich gemindert sind (§§ 55 II 2, 77 II OWiG), dies aber am Ausgangspunkt der Überlegungen, dass nämlich das Verfahren ein Amtsermittlungsverfahren ist, welches schon auf der
Ebene der Ermittlungen auch auf alle dem Betr. günstigen Umstände zu erstrecken ist (§§ 160 II StPO, 46 II OWiG), nichts ändert.
Allerdings werden hiervon – in uneinheitlicher Terminologie und Kasuistik – Ausnahmen anerkannt. Abgesehen von der Konstellation, in der das Privatgutachten tatsächlich ursächlich für den Freispruch oder die Einstellung des Verfahrens geworden ist, wird es ausnahmsweise z.B. dann als
erstattungsfähig angesehen, wenn es ein „abgelegenes und technisch kompliziertes Sachgebiet betrifft” (OLG Frankfurt a.M., VRS 42, 430f.), wobei es teilweise als hinreichender Grund angesehen wird, dass es die Verteidigung in den Stand setzt, ein bereits vorliegendes amtlich veranlasstes (Erst)Gutachten kritisch zu würdigen bzw. es dazu dient, gegenüber mit Spezialwissen
versehenen Ermittlungsbehörden die „Waffengleichheit” herzustellen (so etwa OLG Düsseldorf, NStZ 1991, 353f. m. zust. Anm. Dahs). Auch wird darauf abgehoben, ob die Behörden den Beweisanregungen oder gar -anträgen der Verteidigung nicht nachkommen und/oder ohne die private Ermittlung „sich die Prozesslage des Besch./Betr. verschlechtern würde”. Dabei werden alle diese Gesichtspunkte in unterschiedlicher Weise teilweise für sich allein, teilweise (zumindest verbal) nur kumulativ als hinreichender Grund angesehen, die Kosten eines Privatgutachtens ausnahmsweise zu erstatten.
b) Nach Auffassung der Kammer folgt aus dem das Bußgeld- wie das Strafverfahren beherrschenden Grundsatz der Amtsermittlung, dass allein die Entlegenheit der Materie die Einholung eines Privatgutachtens niemals erstattungsfähig notwendig macht. Anders als im Zivilprozess, in
dem die Natur des Parteiprozesses ein (zweites) Privatgutachten zur Herstellung von „Waffengleichheit” erforderlich machen kann, weil zum Beispiel dann, wenn die Gegenseite ihren Vortrag auf ein eigenes Parteigutachten stützen kann, der eigenen Substantiierungsobliegenheit sonst nicht genügt werden kann, bietet die Verpflichtung des Gerichts und nach dem Gesetz auch
der Anklagebehörde zur umfassenden Sachaufklärung zunächst Gewähr für die umfassende Objektivität auch eines amtswegig bestellten Gutachtens. Im Übrigen werden selbst im Zivilprozess über den Aspekt der „Waffengleichheit” hinaus auch im Falle eines gegnerischen Erstgutachtens für
die Erstattungsfähigkeit des Gegengutachtens einschränkende weitere Voraussetzungen aufgestellt (vgl. zuletzt OLG Zweibrücken, MDR 2009, 415f. mwN). Es ist deshalb ex ante ohne objektiven Anhalt für dessen Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit im Falle eines amtlich veranlassten Gutachtens nicht notwendig, dieses auf den Prüfstand eines
Gegengutachtens zu stellen, wie sich auch aus der Wertung des § 244 III 2, 2. HS StPO ergibt. Die anderslautende Auffassung des OLG Düsseldorf, der ein Teil der Rspr. und Lit. (Dahs, NStZ 1991, 354; ebenso Jakubetz, JurBüro 1999, 564ff.) folgt, müsste konsequenterweise auch bei weniger abgelegenen Sachgebieten – hier etwa einer Geschwindigkeitsmessung –, in denen der Verteidiger ebenfalls nicht über ausreichende eigene Sachkunde verfügt, die Einholung eines privaten Gutachtens für regelmäßig „notwendig” erachten. Ein allgemeines kostenrechtliches Pendant des Rechtes, sich aktiv zu verteidigen (so explizit etwa Degenhard, StV 2001, 633 ; Eisenberg/Puschke, JR 2003, 436; i.E. wohl auch Jakubetz, JurBüro 1999, 564 ) gibt es aber, wie auch § 220 III StPO für die Fälle des § 245 II StPO zeigt, de lege lata nicht. Richtigerweise kann ein Privatgutachten ex ante nur, aber auch immer dann notwendig sein, wenn
objektivierbare Mängel vorliegen, die zur Einholung des (Zweit)Gutachtens drängen. Dabei ist es die – ggf. entsprechend zu honorierende – Aufgabe eines Verteidigers, sich ggf. soweit kundig zu machen, dass er Schwachstellen eines amtswegigen Gutachtens erkennen könnte (so jedenfalls der Ansatz der – zutreffenden – Kritik der Entscheidung des OLG Düsseldorf durch D. Meyer, JurBüro 1990, 1385f.). Bestehen hierfür keine Anhaltspunkte, trägt der Besch./Betr. das Risiko für die Kosten eines „ins Blaue” eingeholten „Kontrollgutachtens” (aber sogleich unten c)). – Ex ante erstattungsfähig notwendig kann ein Privatgutachten sowohl zur Überprüfung eines Erstgutachtens
wie auch sonst zur ergänzenden Aufklärung also nur sein, wenn die bisher geführten Ermittlungen unzureichend sind. Allerdings ist es dem Besch./Betr. auch dann zuzumuten, die Behebung solcher Ermittlungslücken durch das Gericht zu beantragen. Zweite – übergeordnete – Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Gutachterkosten ex ante ist es daher, dass dem Betr./Besch. andernfalls eine wesentliche Verschlechterung seiner Prozesslage droht (so zutreffend zusammenfassend OLG Stuttgart, NStZ-RR 2003, 127f. = JR 2003, 435f.m.abl. Anm. Eisenberg/Puschke). Dies kommt – von eher theoretischen Fällen unmittelbar drohenden Beweisverlustes abgesehen – nur dann in Betracht, wenn die Ermittlungsbehörde bzw. das Gericht einem Beweisantrag nicht nachkommt und ein Zuwarten bis zur Hauptverhandlung nicht
zumutbar ist. Dies wird umso eher der Fall sein, je bedeutender die Sache (insbesondere je gewichtiger der Tatvorwurf) einerseits und je wichtiger das in Frage stehende Gutachten für die Abwehr des Tatvorwurfes im Tableau der sonstigen Beweislage andererseits ist. Im Bußgeldverfahren ist es nach Auffassung der Kammer dem Betr. stets zumutbar, auch ex ante
notwendig scheinende Ermittlungen erst dann selbst zu veranlassen, wenn das in der Hauptsache zuständige Gericht diese abgelehnt hat. (a.A. LG Cottbus, Beschl. v. 26. 8. 2004 – 24 Qs 111/04 – juris, Rn 28). Ob dies im Strafverfahren jedenfalls in Fällen eines nicht ganz unerheblichen Tatvorwurfes anders ist und dort bereits das Ziel, eine öffentliche Hauptverhandlung abzuwenden,
die private Veranlassung sachlich angezeigter Ermittlung rechtfertigt (so etwa Mümmler, JurBüro 1976, 207 – Anm. zu KG, JurBüro 1976, 205ff. und OLG Hamm, NStZ 1989, 588 ) kann in diesem Zusammenhang offen bleiben.
Im Ergebnis trägt also der Betr. im Bußgeldverfahren außer in dem hier nicht vorliegenden Fall drohenden Beweisverlustes ex ante das volle Kostenrisiko für die Einholung eines Privatgutachtens. Dabei kann im Einzelfall eine Beauftragung auch vor der Hauptverhandlung dann notwendig i.S. des
Kostenerstattungsrechts sein, wenn der Betr. mit einer (im Bußgeldverfahren erleichterten) Ablehnung eines Beweisantrags nach § 77 II OWiG rechnen muss, dass das Gericht einer Beweisanregung nicht nachkommt und auf Grund der Kompliziertheit der Beweisthematik ein mündliches Gutachten eines ggf. von ihm selbst zu ladenden Sachverständigen ohne schriftliches
Vorgutachten oder jedenfalls vorherige Einarbeitung in dem Fall nicht sinnvoll zu erstatten ist.
Wenn allerdings ein Privatgutachten in diesem Sinne ex ante ausnahmsweise notwendig war, kann es auf eine Relevanz für den späteren Freispruch/die Einstellung ex post nicht mehr ankommen (so
auch OLG Celle, StV 2006, 32f.: Privatgutachten nach Ablehnung des mit substantiierten Angriffen auf das Erstgutachten begründeten Antrags auf Einholung LG Dresden: Erstattungsfähigkeit von Privatgutachten (NStZ-RR 2010, 61) eines Zweitgutachtens; vgl. auch LG Hamburg, Beschl. v. 30. 1. 2008 – 603 Qs Owi 28/08 – juris).
c) Wenn dann aber zunächst auf eigenes Kostenrisiko veranlasste private Ermittlungen sich tatsächlich entscheidungserheblich zu Gunsten des Betr. auswirken, sind die Kosten hierfür stets zu erstatten (statt aller: D. Meyer, JurBüro 1989, 737, und Schmehl, in: KK-OWiG, 3. Aufl., § 105, Rn 69 mzN – (wohl) allgem. M.). Dabei wird es häufig so sein, dass das dem Betr.
günstige Ergebnis als Beleg für die objektive Richtigkeit seiner (zunächst subjektiven) Prognose von der Notwendigkeit der Beweiserhebung dienen kann (so explizit LG Göttingen, JurBüro 1997, 370f.). Tragend für die Erstattungsfähigkeit der Kosten solcher für einen Freispruch oder eine Einstellung
zumindest mitursächlichen Beweiserhebungen ist dieser Gesichtspunkt zur Überzeugung der Kammer allerdings nicht. Vielmehr spielt in diesen Fällen die Frage der Notwendigkeit der Beweiserhebung ex ante richtigerweise keine Rolle. Denn wenn schon bei einer Verurteilung unter bestimmten Umständen Mehrkosten für dem Betr. günstig ausgegangene Untersuchungen der
Staatskasse gesondert aufzuerlegen sind (§ 465 II StPO), muss dies erst recht gelten, wenn entsprechende Untersuchungen zum vollständigen Freispruch oder zur Einstellung des Verfahrens geführt haben, und zwar unabhängig davon, ob die entsprechenden privaten Ermittlungen ex ante notwendig erschienen oder auf Kostenrisiko des Angekl./Betr. von diesem auf gut Glück veranlasst
worden sind. Schließlich entspricht es den zivilrechtlichen Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, dass dem Angekl., welcher selbst im Ergebnis für ihn entscheidungserheblich günstige Beweiserhebungen veranlasst und bezahlt hat, die dafür entstandenen Kosten zumindest insoweit erstattet werden, als sie bei einer Beweiserhebung allein durch das Gericht ebenfalls angefallen
wären. Dabei bestimmt sich für die Sonderfälle der vom Angekl. selbst geladenen und auf Antrag gehörten Zeugen und Sachverständigen die Erstattungsfähigkeit nach § 220 III StPO (KG, NStZ 1999, 476). Nur in diesem Sinne vermag die Kammer die weiter formulierte und teilweise auch
erweiternd gemeinte Auffassung zu teilen, dass es für die Erstattung eines Privatgutachtens hinreicht, wenn dieses das Verfahren „gefördert” hat (so Meyer-Goßner, § 464a Rn 16 mwN; explizit im weiten Sinn bspw. OLG Frankfurt a.M., VRS 72, 430f. – i.E. dagegen zutreffend D. Meyer, JurBüro 1989, 737 , der die Erstattung auf für die Nichtverurteilung ursächliche private
Beweiserhebungen beschränkt). Danach sind die vom Betr./Angekl. beauftragten (in der Regel schriftlichen) Vorarbeiten des  Gutachters auch dann zu erstatten, wenn dieser auf dessen Antrag durch das Gericht geladen wird; dies jedenfalls dann, wenn Kosten in dieser Höhe auch bei einer anfänglichen Beauftragung durch das Gericht angefallen wären. Bestellt das Gericht hingegen einen anderen Gutachter, so sind die Kosten des zuvor eingeholten Privatgutachtens (nur) dann erstattungsfähig, wenn die gerichtliche Beweiserhebung erst und gerade durch das Privatgutachten veranlasst wurde. Dies wird in der Regel nur anzunehmen sein, wenn das Gericht eine vorausgegangene Beweisanregung nicht
aufgegriffen hatte. Auch wenn durch das private Gutachten (erstmals) Lücken insbesondere eines amtswegig eingeholten Vorgutachtens aufgedeckt  werden, die vorher nicht erkennbar waren, dürfte von einer Erstattungsfähigkeit auch dann auszugehen sein, wenn der bestellte Sachverständige hierdurch zu einer Änderung des Gutachtens veranlasst wird (LG Saarbrücken, StraFo 2009,
174). Einer vorherigen, abschlägig beschiedenen Beweisanregung bedarf es in diesen Fällen nicht. Soweit auch ex post entscheidungserhebliche Privatermittlungen nur dann als erstattungsfähig angesehen
werden, wenn ihre Durchführung zuvor vergeblich beantragt wurde (Meyer, JurBüro 1993, 8ff.), vermag die Kammer dem so nicht zu folgen. Denn der für jene Ansicht herangezogene Gedanke, dass nämlich Strafverfolgungsbehörden Gelegenheit gegeben werden müsse, die mit der beantragten Beweiserhebung verbundenen Kosten durch eine „prozessökonomische Entscheidung”
zu vermeiden, trägt nur dann, wenn eine solche tatsächlich in Betracht kam. Dann kann auch der von der Kammer als tragend herangezogene zivilrechtliche Gedanke des Aufwendungsersatzes, bei dem zu prüfen ist, ob dieser dem mutmaßlichen Willen des „Geschäftsherrn” entsprach (vgl. §§ 670, 683 BGB – kein Ausgleich einer „aufgedrängten Bereicherung”), einer Erstattung entgegenstehen. Trotz der weiten Einstellungsmöglichkeit nach § 47 OWiG ist dies aber gerade in den Fällen typischer Verkehrsordnungswidrigkeiten i.d.R. nicht der Fall. Denn etwa bei Geschwindigkeitsüberschreitungen werden von den Amtsgerichten (richtigerweise) für deren Nachweis Sachverständigenkosten aufgewendet und die Verfahren vor Einholung eines solchen Gutachtens nur in besonderen Konstellationen eingestellt.

d) Nach diesen Grundsätzen sind die von der Betr. verauslagten Sachverständigen-Kosten nicht erstattungsfähig. Ein Beweisverlust drohte nicht. Die Betr. wäre auch ohne das private Gutachten freigesprochen bzw. das Verfahren eingestellt worden. Denn das AG hätte sich schon von Amts
wegen zum Beweis der Geschwindigkeitsübertretung eines Sachverständigen bedienen müssen, um die Ordnungsmäßigkeit der Messvorrichtungen als Grundlage für die Feststellung der Geschwindigkeitsübertretung feststellen zu können. Anders als etwa bei einer Blutalkoholbestimmung ergibt sich die Richtigkeit einer Geschwindigkeitsmessung nicht schon aus der Anwendung eines standardisierten Verfahrens. Es bedarf stets auch des Nachweises einer
 ordnungsgemäßen Installation und Bedienung der Messstation. Um diese Beweiserhebung, die dann auch tatsächlich durch das AG veranlasst worden ist, zu erreichen, bedurfte es eines konkret substantiierten Angriffs auf die Richtigkeit der Messwerte nicht (a.A. offenbar LG Cottbus, Beschl. v.
26. 8. 2004 – 24 Qs 111/04 – juris). Es kann deshalb offen bleiben, ob zur Beschaffung der Bedienungsanleitung und ihrer Auswertung die Einschaltung eines Sachverständigen überhaupt notwendig war. Durch die Bemühungen des Privatgutachters sind auch nicht gerichtliche Sachverständigenkosten
erspart worden. Denn Ergebnisse einer gutachterlichen Tätigkeit sind nicht vorgelegt worden und konnten deshalb gar nicht in die konkrete Beweiserhebung durch das Gericht einfließen, so dass auch unter dem oben letztgenannten Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag keine Erstattungsfähigkeit besteht.

Danke an Herrn Born für den Text!