OLG Zweibrücken: Verwertbarkeit der polizeilich angeordneten Blutprobe - Stand der Diskussion kann entscheidend sein!

Durch die Presse ist die Entscheidung des OLG Zweibrücken v. 16.8.2010 - 1 SsBs 2/10 bereits vor ein paar Tagen gegangen. Es ging um die Verwertbarkeit einer Blutprobe nach polizeilich angeordneter Entnahme. Dabei stand eine OWi nach § 24a StVG in Rede. Für mich ist weniger das Ergebnis im Einzelfall interessant - viel interessanter ist, dass das OLG die Ansicht vertritt, für die Frage einer polizeilichen Willkür bei der Blutprobenentnahme sei der Stand der Rechtsdiskussion entscheidend! Entnommen wurde die Blutprobe nämlich vor etwa 2 Jahren (am 20. 11. 2008). Das OLG legt hierfür die Rechtsprechungsentwicklung dar. Hier die entscheidende Passage aus der Entscheidung mit einigen Hervorhebungen von mir in Fettdruck:

"....Das Verfahrensrecht ist ebenso wenig verletzt durch die Verwertung der auf polizeiliche Anordnung entnommenen Blutprobe. Der Senat erachtet zwar die Voraussetzungen der Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung (§ 81a Abs. 2 StPO) nicht als erfüllt, gelangt aber dennoch im Ergebnis nicht zur Annahme eines Verwertungsverbots.

Hinsichtlich der sog. „Gefahr im Verzug“ als Voraussetzung der polizeilichen Anordnungsbefugnis mag zwar überlegt werden, ob bei Straßenverkehrsdelikten, bei denen es auf die Wirkung berauschender Mittel auf die Fahruntüchtigkeit ankommt, nicht eine evidente Dringlichkeit in diesem Sinne in der Regel als gegeben zu erachten ist (in diese Richtung etwa OLG Hamm, Beschluss vom 28.4.2009, 2 Ss 117/09 juris Rn. 18; OLG Oldenburg NdsRpfl 2009, 296 f.; anders die wohl weit überwiegende Meinung, vgl. etwa OLG Schleswig StraFo 2010, 194, 195; OLG Brandenburg OLGR § 81a StPO Nr. 9; OLG Bamberg NJW 2009, 2146, 2147; Meyer-Goßner a.a.O., § 81a Rn. 25b). Dies könnte zumindest gelten, soweit es sich – wie hier – nicht um den Einfluss von Alkohol handelt, bei dem verhältnismäßig genaue Bewertungen und Rückrechnungen anhand fester Erfahrungswerte möglich sind, sondern um Drogen, bei denen die Beurteilung mit weit größeren Unsicherheiten behaftet ist (vgl. OLG Hamm StV 2009, 459, 461; NJW 2009, 242, 244; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.5.2008, 1 Ss 151/07 – juris Rn. 3; Rabe von Kühlwein JR 2007, 517, 518).

Auch dies unterstellt, hätten die Polizeibeamten aber zumindest versuchen müssen, die Zeitspanne, die regelmäßig zwischen dem Vorfall bzw. dem Auftreten der Erforderlichkeit einer Blutentnahme und deren tatsächlicher Durchführung anfällt, zur Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung zu nutzen. Es ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass eine solche telefonisch und binnen einer verhältnismäßig kurzen Zeitspanne – im Idealfall innerhalb einer viertel Stunde - eingeholt werden kann (vgl. BverfG, Kammerbeschluss vom 11.6.2010, 2 BvR 1046/08 Tz. 30; OLG Schleswig StV 2010, 13; OLG Stuttgart VRS 113, 36, 366; Meyer-Goßner a.a.O., § 81a Rn. 25b). Dies kann notfalls – nach Maßgabe von §§ 163 Abs. 2, 165 StPO – auch ohne Einschaltung der Staatsanwaltschaft geschehen (vgl. Meyer-Goßner a.a.O., § 163 Rn. 26). Der Beschuldigte kann währenddessen aufgrund eigener Anordnung der Ermittlungsperson festgehalten und – soweit erforderlich – auf den Weg zur Blutentnahme gebracht werden (OLG Hamm StV 2009, 459, 461).

Ein solcher Versuch war auch hier nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt. Wie die Rechtsbeschwerde zutreffend vorträgt, war der Betroffene um 14.55 Uhr auf der Dienststelle erschienen. Die Erforderlichkeit einer Blutentnahme hatte sich spätestens bis 15.10 Uhr ergeben; zu diesem Zeitpunkt wurde diese durch den Polizeibeamten P. angeordnet. Wie im Urteil festgestellt, wurde die Maßnahme dann um 15.40 Uhr in den Räumen der Polizeiinspektion – also offenbar durch einen dorthin gerufenen Arzt – ausgeführt. Es handelte sich um die übliche Kernarbeitszeit an einem Werktag, so dass ohne weiteres die Aussicht bestand, beim örtlichen Amtsgericht Germersheim einen zuständigen Richter telefonisch zu erreichen und mit der Sache zu befassen.

 

6. Der festgestellte Verstoß führt aber nicht zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich des Ergebnisses der Blutprobe.

Die Strafprozessordnung enthält keine ausdrückliche Regelung zur Verwertbarkeit von Beweisen, die unter Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO erlangt worden sind. Ein allgemeiner Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen die Vorschriften über die Erhebung des Beweises das Verbot der Verwertung der so gewonnenen Erkenntnisse nach sich ziehe, ist dem Strafverfahrensrecht fremd. Nach gefestigter, vom Bundesverfassungsgericht gebilligter höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung ist die Frage der Verwertbarkeit vielmehr nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung "um jeden Preis" gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift fehlt, nur aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Maßgeblich beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter einerseits und andererseits davon bestimmt, ob die Annahme von Gefahr im Verzug willkürlich erfolgte oder auf einer besonders groben Fehlbeurteilung beruhte. Sind insbesondere bestimmte Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt worden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wurde, kann sich jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots als unerträglich darstellen (vgl. BVerfG – Kammer - NJW 2008, 3053 Tz. 9 f.; BGH NJW 2007, 2269 Tz. 20 f.; OLG Hamm StV 2009, 459, 461; Meyer-Goßner a.a.O., Einl. Rn. 55a; § 81a Rn. 32).

Nach Auffassung des Senats sprechen die Umstände des Einzelfalles hier sehr deutlich gegen die Annahme eines Verwertungsverbots. Zu berücksichtigen ist das hier berührte hochrangige Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs, das es erforderlich macht, dass den Gefahren, die von alkoholisierten oder unter Einfluss von Drogen stehenden Verkehrsteilnehmern ausgehen, wirksam begegnet werden kann. Dem gegenüber steht die Blutentnahme als verhältnismäßig geringfügiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, der heute als Standardmaßnahme bei vielen medizinischen Untersuchungen und Behandlungen regelmäßig und ohne weitere körperliche Beeinträchtigungen und Risiken vorgenommen wird (vgl. etwa OLG Bamberg NJW 2009, 2146, 2148 f.). Dabei kommt der möglichst tatzeitnahen Ermittlung einer Beeinflussung durch Alkohol- oder insbesondere auch Drogen besondere Bedeutung zu, weil Rückrechnungen über eine längere Zeitspanne in aller Regel mit besonderen Schwierigkeiten verbunden sind (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 30.12.2009, 2 Ss 312/09 – juris Rn. 5).

Das Gewicht des Verstoßes in Hinsicht auf die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens wird auch dadurch geprägt, dass es sich hier nicht um einen verfassungsrechtlich geregelten, sondern nur um einen sog. einfachgesetzlichen Richtervorbehalt handelt (vgl. BVerfG NJW 2008, 3053 Tz. 11 f.; OLG Bamberg NJW 2009, 2146, 2148, 2149). Ein Eingriff „fern jeder Rechtsgrundlage“, wie ihn der Bundesgerichtshof in bestimmten, weitaus schwerwiegenderen Sachverhalten angenommen hat (vgl. etwa BGH NJW 2007, 2269 Tz. 21), liegt dabei auch deshalb nicht vor, weil die Strafprozessordnung in § 81a Abs. 2 StPO eine Eilzuständigkeit auch der Beamten des Polizeidienstes grundsätzlich vorsieht (vgl. OLG Karlsruhe StV 2009, 516, 517). Zudem kann nach Lage des Falles kein Zweifel daran bestehen, dass auch eine richterliche Anordnung hätte ergehen müssen; auch dies setzt das Gewicht des Verstoßes herab (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28.4.2009, 2 Ss 117/09 – juris Rn. 19). Zwar wäre der die Blutentnahme anordnende Polizeibeamte grundsätzlich gehalten gewesen, die Gründe, die ihn zu der Eilmaßnahme veranlasst haben, zeitnah in den Akten niederzulegen (OLG Celle NJW 2009, 3524, 3525); auch dagegen ist hier verstoßen worden. Diese fehlende Dokumentation allein kann aber ein Verwertungsverbot nicht begründen (BVerfG NJW 2008, 3053 Tz. 10; OLG Karlsruhe StV 2009, 516, 517).

Nach alledem kann auch die Betrachtung der allgemeinen Rechtsentwicklung zur Frage von Eilanordnungen nach § 81a Abs. 2 StPO für den hier maßgeblichen Zeitpunkt (November 2008) nicht dazu führen, von einem groben, rechtsstaatlich unerträglichen und deshalb ein Verwertungsverbot fordernden Verstoß auszugehen. Dabei kann zwar nicht allein darauf abgestellt werden, dass sich der die Anordnung treffende Polizeibeamte an eine allgemeine Dienstanweisung oder – wie hier – an eine über längere Zeit hinweg praktizierte tatsächliche Übung gehalten hat, deren rechtliche Tragfähigkeit für ihn nicht ohne weiteres zu überschauen war. In solchen Fällen ist vielmehr zu fragen, ob die Dienstvorgesetzten des Beamten ein erheblicher Vorwurf deshalb trifft, weil sie es versäumt hätten, auf eine dem Gesetz entsprechende Handhabung hinzuwirken (vgl. OLG Oldenburg NJW 2009, 3591, 3592).

Auch ein solcher Vorwurf wäre aber nicht begründet. Dabei kann – entgegen der Auffassung des 3. Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm (OLG Hamm StV 2009, 459, 462) – nicht schon das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Februar 2001 (BVerfG NJW 2001, 1121) als Anfangspunkt einer Entwicklung begriffen werden, die die bisherige Praxis der Eilanordnungen nach § 81a Abs. 2 StPO zunehmend in Frage gestellt hätte. Diese Entscheidung betrifft die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung nach § 105 Abs. 1 S. 1 StPO und betont in diesem Zusammenhang die besondere Bedeutung des verfassungsrechtlichen Richtervorbehaltes nach Art. 13 Abs. 2 GG. Andererseits wird auch der Zweck der Eilkompetenz herausgestellt, den Verlust von Beweismitteln zu verhindern. Auch an andere Stelle hat das Bundesverfassungsgericht – wie ausgeführt – auf den Unterschied zwischen verfassungsrechtlichem und einfachrechtlichem Richtervorbehalt hingewiesen (BVerfG NJW 2008, 3053 Tz. 11 f.).

Nach Ansicht des Senats ist deshalb auf die im Februar und Oktober 2007 ergangenen Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts abzustellen. Die Erstgenannte (BVerfG NJW 2007, 1345) betrifft dabei einen Sonderfall, in dem es lediglich um den allgemeinen Nachweis ging, dass der Beschuldigte Umgang mit Betäubungsmitteln hatte; auf die alsbaldige Feststellung der Drogenbeeinflussung zu einem der Tat möglichst nahen Zeitpunkt kam es deshalb nicht an. Die spätere Entscheidung (BVerfG, Kammerbeschluss vom 31.10.2007, 2 BvR 1346/07, juris Rn. 16) enthält folgende Passage:

„Darüber hinaus wäre die vom Landgericht wiedergegebene dienstliche Stellungnahme des handelnden Staatsanwalts für sich genommen inhaltlich nicht geeignet, eine Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für Gefahr im Verzug zu tragen. Das Landgericht teilt lediglich mit, aus der dienstlichen Stellungnahme ergebe sich, der handelnde Staatsanwalt habe bei seiner Entscheidung eine zeitnahe Blutentnahme wegen der Konzentration der Betäubungsmittelabbaustoffe im Blut beabsichtigt, um eine eventuelle Einlassung des Beschuldigten, beispielsweise zum Passivrauchen, überprüfen zu können. Gesichtspunkte, die das Vorliegen von Gefahr im Verzug tragen könnten, insbesondere solche, die die Frage betreffen, ob und mit welchen Konsequenzen für den Erfolg der beabsichtigten Maßnahme eine richterliche Anordnung hätte erlangt werden können, lassen sich dem nicht entnehmen.“

Hierin kann nach Auffassung des Senats durchaus ein Hinweis darauf gesehen werden, dass die bisherige Praxis einer regelmäßig nur polizeilichen Anordnung von Blutentnahmen in Frage zu stellen sei. Diese Entscheidung hat keinen nachhaltigen Eingang in die juristische Zeitschriftenliteratur gefunden; Fundstellen sind – soweit ersichtlich – nur nachgewiesen mit BVerfGK 12, 374 und StRR 2008, 21.

Durch die anschließende obergerichtliche Rechtsprechung ist allerdings verdeutlicht worden, dass die allgemeine Problematik des körpereigenen Abbaus von Alkohol oder Drogen allein die Wahrnehmung der Eilkompetenz nicht zu rechtfertigen vermögen (bis zum November 2008 ergangene Entscheidungen, dabei ein Verwertungsverbot offen lassend: OLG Hamburg NJW 2008, 2597; OLG Hamm – 3. Strafsenat – NJW 2009, 242; verneinend: OLG Stuttgart NStZ 2008, 238, OLG Köln NStZ 2009, 406). Ein klares Bild hatte sich danach bis November 2008 noch nicht ergeben (vgl. OLG Karlsruhe StV 2009, 516, 517 f.). Verschiedene Instanzgerichte etwa hatten die Auffassung vertreten, wegen der Unsicherheiten einer Rückrechung bestehe auch beim Verdacht einer Trunkenheitsfahrt allgemein das polizeiliche Anordnungsrecht (LG Hamburg NZV 2008, 213; LG Braunschweig NdsRpfl. 2008, 84; AG Tiergarten Blutalkohol 2008, 322). Die Oberlandesgerichte Karlsruhe (Beschluss vom 29.5.2008, 1 Ss 151/07 – juris Rn. 3) und Dresden (StV 2009, 571) hatten es offen gelassen, ob einer solchen Auffassung gefolgt werden könne. Auch der allgemein anerkannte Kommentar von Meyer-Goßner zur Strafprozessordnung hatte es noch in der im Jahr 2008 erschienenen 51. Auflage nahe gelegt, dass bei „Alkoholdelikten im Straßenverkehr in der Regel Gefahr im Verzug vorliegen wird“ (a.a.O. § 81a Rn. 25). Erst ab der 52. Auflage (Erscheinungsjahr 2009) wird klargestellt, dass in solchen Fällen Gefahr im Verzug nicht schon allein wegen des körpereigenen Abbaus vorliegen werde (a.a.O. § 81a Rn. 25b).

Dementsprechend fand diese neue Rechtsentwicklung nur zögernd Eingang in die polizeiliche Praxis (vgl. OLG Brandenburg OLGR § 81a StPO Nr. 9). Das Niedersächsische Justizministerium hatte noch in einer Verfügung vom 19. Juli 2007 die Auffassung vertreten, auch in Ansehung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom Februar 2007 sei für die Feststellung der Blutalkoholkonzentration regelmäßig von der Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden auszugehen (Nachweis bei OLG Oldenburg NdsRpfl. 2009, 296).

Der Senat als örtlich zuständiges Obergericht hatte bis heute und damit selbstverständlich auch bis November 2008 keine Gelegenheit, zu der Problematik Stellung zu nehmen; auch dies ist im hiesigen Bezirk für die Bewertung des damaligen Verstoßes von Bedeutung (vgl. OLG Celle VRS 117, 294, 297).

Nach alledem verneint der Senat hier im Ergebnis ein Verwertungsverbot. Diese Bewertung kann und muss sich aber mit fortschreitender rechtlicher Diskussion verändern. Spätestens nach Bekanntwerden vorliegender Entscheidung könnte eine unter vergleichbaren Umständen ergehende und auf Gefahr im Verzug gestützte polizeiliche Anordnung als grober Verstoß einzustufen sein (vgl. OLG Celle VRS 117, 294, 297).

 

7. Der Senat sieht sich nicht veranlasst, die Sache gemäß § 79 Abs. 3 OWiG, § 122 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Die obergerichtliche Rechtsprechung ist allerdings uneinheitlich; in ähnlichen Fällen wurde ein Verwertungsverbot teils verneint (OLG Oldenburg – 1. Strafsenat - NdsRpfl. 2009, 296; KG Berlin NJW 2009, 3527; OLG Karlsruhe StV 2009, 516; OLG Jena DAR 2009,283; OLG Hamm – 4. Strafsenat – DAR 2009, 280; OLG Dresden – 3. Strafsenat – StV 2009, 571; OLG Brandenburg OLGSt § 81a StPO Nr. 9, OLG Bamberg NJW 2009, 2146, OLG Stuttgart NStZ 2008, 238), teils aber auch bejaht (OLG Schleswig, StraFo 2010, 194; OLG Oldenburg – Senat für Bußgeldsachen – NJW 2009, 3591; OLG Hamm – 3. Strafsenat – StV 2009, 459; OLG Dresden – 1. Strafsenat – NJW 2009, 2149; OLG Celle NJW 2009, 3524). Allerdings ist – wie ausgeführt – die Frage eines Verwertungsverbots nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden, so dass die Problematik nur bedingt auf eine die Vorlage gebietende, allgemeine Rechtsfrage zurückgeführt werden kann (vgl. OLG Celle VRS 117, 294, 298). Es kann zwar andererseits nicht übersehen werden, dass der Diskussion durchaus Rechtssätze allgemeinerer Art zugrunde liegen, die von den verschiedenen Obergerichten in der einen oder anderen Weise gewichtet werden. Entscheidend ist aber, dass auch die Entscheidung des Senats – wie ausgeführt – unter dem Vorbehalt der weiteren Rechtsentwicklung steht und dabei nicht zuletzt auch durch die Verhältnisse des hiesigen Bezirks mitgeprägt wird (vgl. OLG Oldenburg NJW 2009, 3591, 3592). Eine Vorlage könnte daher der von § 121 Abs. 2 GVG bezweckten Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (Meyer-Goßner a.a.O., § 121 GVG Rn. 5) im Ergebnis nicht dienen....."

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