Leiheltern

von Hans-Otto Burschel, veröffentlicht am 10.09.2012
Rechtsgebiete: AbstammungLeihmutterschaftFamilienrecht17|7012 Aufrufe

Herr S. und Frau O. sind ein Ehepaar mit bislang unerfülltem Kinderwunsch.

 

Sie ließen daher ein von S. befruchtetes Ei der O. in der Ukraine einer von dort stammenden Leihmutter einpflanzen, die das Kind auf die Welt brachte. In der ukrainischen Geburtsurkunde wurden S. und O. als Eltern eingetragen.

 

S. und O. beantragen die Ausstellung eines deutschen Reisepasses für das Kind.

 

Abgelehnt.

 

Ein deutscher Reisepass (auch ein Kinderpass) kann nur für Deutsche im Sinne des Art. 116 I GG ausgestellt werden.

 

Der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch Geburt setzt voraus, dass das Kind von Frau O. oder von Herr W. im rechtlichen Sinne abstammt.

 

Dies ist nach deutschem Recht (vgl. Art 19 I 2 EGBGB, beide Eltern Deutsche) nicht der Fall.

 

Mutter des Kindes ist die ukrainische Leihmutter, da sie das Kind geboren hat (§ 1591 BGB)

 

Die ukrainische Leihmutter war zum Zeitpunkt der Geburt verheiratet, so dass ihr Ehemann als der Vater des Kindes gilt (§ 1592 Nr. 1 BGB).

 

Stellt man gemäß Art. 19 I 1 EGBG auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes ab, käme die Anwendung ukrainische Abstammungsrechts in Betracht.

 

Nach ukrainischem Recht sind Frau O. und Herr S. zwar gemäß Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuchs als Eltern des Antragstellers anzusehen. Nach dieser am 20. September 2011 in das ukrainische Familiengesetzbuch aufgenommenen Regelung sind nämlich im Fall einer Übertragung der Leibesfrucht, die von dem Ehemann und der Ehefrau unter der Anwendung von Reproduktionstechnologien erzeugt wurde, in den Organismus einer anderen Frau, die Ehegatten die Eltern

Diese Regelung verstößt jedoch gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts im Sinne des Art. 6 EGBGB. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates dann nicht anzuwenden, wenn dadurch ein rechtliches Ergebnis eintreten würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts (insbesondere den Grundrechten) offensichtlich unvereinbar wäre. Dies ist hier der Fall, da Leihmutterschaften in Deutschland gesetzlich verboten sind und es daher gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts (sog. „ordre public“) verstieße, die genetischen Eltern als Eltern im Rechtssinne anzuerkennen.

 

Dass das Ehepaar S. in der ukrainischen Geburtsurkunde des Antragstellers als Vater und Mutter eingetragen wurde, ist für die Bestimmung der Abstammung unerheblich, denn deren Eintragungen sind für die Abstammung nicht konstitutiv.

 

OVG Berlin v. 05.09.2012 - 23 L 283.12

Als einzige Möglichkeit bleibt die Adoption des Kindes

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17 Kommentare

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Ohne ukrainisches Recht geprüft zu haben, könnte man hier zumindest für den deutschen "Vater" eine Vaterschaftsanfechtungsklage erwägen. So käme man um die gesetzliche Fiktion des § 1592 BGB hinweg. 

 

Sofern dies gelänge wäre der Erzeuger auch der Vater. Damit wäre das Kind Kind eines Deutschen und die Einreise erheblich leichter. 

 

Zuletzt würde dies die Apoption des Kindes durch die deutsche "Mutter" erleichtern. Weil diese das Kind ihres Ehemannes adoptieren würde. 

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Ja. Auch dies ist ein Beleg dafür dass, der alte Rechtsgrundsatz, Mater semper certa est heute nicht mehr gilt.

 

Im Gegenteil.

Heute kann nur noch "Pater semper certus est" als voll gültig gelten.

 

Der Vater kann mittels eines Gentests leicht und zweifelsfrei nachgewiesen werden.

Die Mutter nicht. Hier gibt es neuerdings die Frage, ob die Erzeugerin oder die Austrägerin als Mutter gilt.

 

Nur Politik und Justiz stemmen wieder mal die Füße in die Erde um die Anerkennung von Realitäten zu verhindern.

 

"Und sie bewegt sich doch!"

 

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Gast schrieb:

Ja. Auch dies ist ein Beleg dafür dass, der alte Rechtsgrundsatz, Mater semper certa est heute nicht mehr gilt.

 

Das stimmt so nicht. Wer Mutter als diejenige Frau ansieht, die ein Kind geboren und "irgendwie" (z.B. auch Kaiserschnitt) auf die Welt gebracht hat, der ist sich auch heute noch _sicher_. 

 

Und selbst wenn man weiß, dass alles, was technisch möglich ist auch immer von irgendjemand gemacht wird, muss man nicht alles, was technisch möglich ist gut heißen oder rechtlich sanktionieren. Man darf als Gesetzgeber auch durchaus sagen, dass manche Dinge nicht rechtlich akzeptiert werden, nur weil sie technisch möglich sind. 

 

Von einem gewissen Standpunkt aus betrachtet ist das eigentlich die ureigenste Aufgabe des Gesetzgebers und des Rechtsstaates. Die im ersten Ansatz bestehende unendliche Freiheit des Einzelnen aus grundsätzlichen Erwägungen heraus durch Gesetze zu beschränken, um die größtmögliche Freiheit _aller_ [sic] zu gewährleisten. 

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Kai Breuning schrieb:

Gast schrieb:

Ja. Auch dies ist ein Beleg dafür dass, der alte Rechtsgrundsatz, Mater semper certa est heute nicht mehr gilt.

 

Das stimmt so nicht. Wer Mutter als diejenige Frau ansieht, die ein Kind geboren und "irgendwie" (z.B. auch Kaiserschnitt) auf die Welt gebracht hat, der ist sich auch heute noch _sicher_. 

Ja, eben nur unter dieser Vorraussetzung.

Für die gibt es aber absolut keine Grundlage, ausser dem Willen des deutschen Gesetzgebers.

 

Sobald man diese Scheuklappe abnimmt, kann man durchaus darüber diskutieren, welche von beiden Müttern, eigentlich die Richtige ist.

Die grundsätzliche Feststellung, dass die genetische Mutter nicht mit "ihrem" Kind verwandt ist, halte ich zumindest für fragwürdig und keinesfalls für "certa."

5

Gast schrieb:
Sobald man diese Scheuklappe abnimmt, kann man durchaus darüber diskutieren, welche von beiden Müttern, eigentlich die Richtige ist.

Ich verstehe Ihren Post so, dass (auch) Sie der Meinung sind, dass es letztlich aus Gründen der Klarheit nur eine Mutter und nur einen Vater geben kann / sollte. 

 

Egal, wer dies letztlich sein solllte. 

 

Gast schrieb:
Die grundsätzliche Feststellung, dass die genetische Mutter nicht mit "ihrem" Kind verwandt ist, halte ich zumindest für fragwürdig und keinesfalls für "certa."

 

Bei dem Vater ist die Frage der genetischen Vaterschaft nicht offensichtlich. Der Gesetzgeber hat sich daher bei verheirateten Eltern dazu entschlossen, eine gesetzliche Fiktion über die Vaterschaft anzunehmen. Das ist mehr als eine Vermutung. 

 

Bei der Mutter war dies bisher nicht notwendig. Hier war die "biologische" Mutter die Frau, die das Kind geboren hat. Erst die modernen Möglichkkeiten lassen den Zusatz biologisch als Abgrenzung zu rechtlich nicht mehr als ausreichend erscheinen. Jetzt müssen wir zwischen der gebärenden Mutter und der genetischen Mutter unterscheiden, weil sowohl die Gene als auch die Schwangerschaft und der Akt der Geburt als "biologisch" angesehen werden können. 

 

Wenn es richtig ist, dass jedes Kind auch eine (rechtliche) Mutter braucht und es auch richtig ist, dass die Frage, wer rechtliche Mutter nicht erst durch einen DNA - Test bewiesen werden muss / sollte, dann ist die Geburt eines Kindes hier ein durchaus probater Anknüpfungspunkt für die Mutterschaft. 

 

Was dann die abschließende Frage aufwirft, ob es eine Mutterschaftsanfechtungsklage geben sollte. Damit sich die genetische Mutter ggf. gegen die gebärende Mutter durchsetzen kann. Aber da hier - anders als bei den Scheinvater-Fällen - beide "Mütter" biologische Mütter sind, ist hier ein Vorrang der genetischen Mutter kaum zu begründen. Daher sehe ich für eine entsprechende (politische) Forderung eigentlich keinen Bedarf. Und rechtlich ist die Frage derzeit - nach deutschem Recht - eindeutig geklärt. 

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Kai Breuning schrieb:

Gast schrieb:
Sobald man diese Scheuklappe abnimmt, kann man durchaus darüber diskutieren, welche von beiden Müttern, eigentlich die Richtige ist.

Ich verstehe Ihren Post so, dass (auch) Sie der Meinung sind, dass es letztlich aus Gründen der Klarheit nur eine Mutter und nur einen Vater geben kann / sollte. 

 

Egal, wer dies letztlich sein solllte. 

Nicht ganz.

Ich tendiere allerdings stark zu einer Mutter und einem Vater und in beiden Fällen liegt meine Präferenz auf den genetischen Eltern.

Es mag noch diverse andere Formen von "Eltern" geben, wie z.B. Adoptiveltern, Stiefeltern, soziale Eltern, und eben auch "Austrägerinnen" und sonstige nette Menschen aber Eltern im klassischen Sinne sind aus meiner Sicht die genetischen.

Wenn der Begriff "biologische Eltern" nicht mehr eindeutig ist, muss man ihn eben auswechseln gegen einen, der es ist.

Wer glaubt, dass die Gene keine Rolle spielen, braucht nur einen Blick auf die Tochter von Boris Becker zu werfen.

Aber ich sehe vor allem den Bedarf, die Rechtslage einfach mal in Frage zu stellen und darüber eine gesellschaftliche Debatte zu führen.

Sie basiert eben auf einem Grundsatz, der so einfach nicht mehr haltbar ist.

Da muss sich die Rechtslage eben auch mal mach den Realitäten richten und nicht umgekehrt.

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Gast schrieb:
Ich tendiere allerdings stark zu einer Mutter und einem Vater und in beiden Fällen liegt meine Präferenz auf den genetischen Eltern.

 

Unabhängig davon, ob man diese Präferenz teilt oder nicht, ist dies für die absehbare Zukunft keine brauchbare Basis. Denn es ist schon heute absehbar, dass Gen-Manipulationen möglich werden. Und weil es technisch möglich wird, muss davon ausgegangen werden, dass  es auch gemacht werden wird. 

 

Wenn nun das Kind die Haare M1, die Augen von M2, die Figur von M3, die Ausdauer und Fitness von M3 und den IQ von M4 bekommt, stellt sich unwillkürlich wiederum die Frage, wer die wahre Mutter ist. Sollen jetzt die Gene gezählt werden um zu klären, wer die meisten geliefert hat? Oder wäre die Mutter dann diejenige, die die Grundeizelle gestellt hat, in der die manipulierte DNA implantiert wurde? Oder ... [Kriterium nach Wunsch einfügen]? 

 

Damit das Recht auch für jedermann verständlich und anwendbar bleibt, wäre für die Mutterschaft auch dann die Schwangerschaft und die Geburt ein absolut brauchbares Kriterium. 

 

Völlig ungeklärt wäre, wer die Eltern eines gänzlich in der Retorte erzeugten Kindes sein sollten. Doch da dies derzeit und auf absehbare Zeit wohl rein faktisch nicht möglich ist - man sehe sich die Sterblichkeitsquoten von Frühgeburten an -, ist das auf längere Sicht eine rein akademische Frage. 

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Gast schrieb:
Sobald man diese Scheuklappe abnimmt, kann man durchaus darüber diskutieren, welche von beiden Müttern, eigentlich die Richtige ist.

Ich verstehe Ihren Post so, dass (auch) Sie der Meinung sind, dass es letztlich aus Gründen der Klarheit nur eine Mutter und nur einen Vater geben kann / sollte. 

 

Egal, wer dies letztlich sein solllte. 

 

Gast schrieb:
Die grundsätzliche Feststellung, dass die genetische Mutter nicht mit "ihrem" Kind verwandt ist, halte ich zumindest für fragwürdig und keinesfalls für "certa."

 

Bei dem Vater ist die Frage der genetischen Vaterschaft nicht offensichtlich. Der Gesetzgeber hat sich daher bei verheirateten Eltern dazu entschlossen, eine gesetzliche Fiktion über die Vaterschaft anzunehmen. Das ist mehr als eine Vermutung. 

 

Bei der Mutter war dies bisher nicht notwendig. Hier war die "biologische" Mutter die Frau, die das Kind geboren hat. Erst die modernen Möglichkkeiten lassen den Zusatz biologisch als Abgrenzung zu rechtlich nicht mehr als ausreichend erscheinen. Jetzt müssen wir zwischen der gebärenden Mutter und der genetischen Mutter unterscheiden, weil sowohl die Gene als auch die Schwangerschaft und der Akt der Geburt als "biologisch" angesehen werden können. 

 

Wenn es richtig ist, dass jedes Kind auch eine (rechtliche) Mutter braucht und es auch richtig ist, dass die Frage, wer rechtliche Mutter nicht erst durch einen DNA - Test bewiesen werden muss / sollte, dann ist die Geburt eines Kindes hier ein durchaus probater Anknüpfungspunkt für die Mutterschaft. 

 

Was dann die abschließende Frage aufwirft, ob es eine Mutterschaftsanfechtungsklage geben sollte. Damit sich die genetische Mutter ggf. gegen die gebärende Mutter durchsetzen kann. Aber da hier - anders als bei den Scheinvater-Fällen - beide "Mütter" biologische Mütter sind, ist hier ein Vorrang der genetischen Mutter kaum zu begründen. Daher sehe ich für eine entsprechende (politische) Forderung eigentlich keinen Bedarf. Und rechtlich ist die Frage derzeit - nach deutschem Recht - eindeutig geklärt. 

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Kai Breuning schrieb:

Und selbst wenn man weiß, dass alles, was technisch möglich ist auch immer von irgendjemand gemacht wird, muss man nicht alles, was technisch möglich ist gut heißen oder rechtlich sanktionieren. Man darf als Gesetzgeber auch durchaus sagen, dass manche Dinge nicht rechtlich akzeptiert werden, nur weil sie technisch möglich sind. 

 

Von einem gewissen Standpunkt aus betrachtet ist das eigentlich die ureigenste Aufgabe des Gesetzgebers und des Rechtsstaates. Die im ersten Ansatz bestehende unendliche Freiheit des Einzelnen aus grundsätzlichen Erwägungen heraus durch Gesetze zu beschränken, um die größtmögliche Freiheit _aller_ [sic] zu gewährleisten. 

Weil nicht sein kann, was nicht sein darf?

Die Tatsache, dass etwas verboten ist, heißt ja nicht, dass es nicht dennoch passiert.

Auch wenn Politik und Justiz das gerne hätten.

 

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Gast schrieb:
Die Tatsache, dass etwas verboten ist, heißt ja nicht, dass es nicht dennoch passiert.

 

Das Argument ist keines, weil es umgekehrt nicht dazu führt, dass nur weil etwas faktisch passiert, es deshalb auch erlaubt sein sollte. 

 

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Kai Breuning schrieb:

Gast schrieb:
Die Tatsache, dass etwas verboten ist, heißt ja nicht, dass es nicht dennoch passiert.

Das Argument ist keines, weil es umgekehrt nicht dazu führt, dass nur weil etwas faktisch passiert, es deshalb auch erlaubt sein sollte. 

Wollen Sie das Kind, dafür bestrafen, dass die Eltern etwas verbotenes getan haben und ihm seine Eltern vorenthalten?

 

Naja und an anderer Stell im Familienrecht ist das auch Gang und Gebe.

Z.B. wenn die Mutter mit dem Kind ans andere Ende der Republik zieht, ohne den Vater auch auch nur zu informieren.

Trotz gemeinsamem Sorgerecht.

 

Dann heißt es zwar vor Gericht vielleicht, "dass hätten Sie aber nicht gedurft."

"Aber nun ist es halt so, nun bleibt das auch so!"

 

Konsequenzen: Keine. Ausser dass der Vater nun die höheren Umgangskosten zu tragen hat oder sein Kind gar nicht mehr sieht.

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Wo bitte finde ich die gesetzliche Vorschrift, dass in Deutschland Leihmutterschaften "gesetzlich verboten" sind?

Verboten sind

- die ärztlichen Handlungen, die für die Leihmutterschaft erforderlich sind (§1 (1) Nr. 7 ESchG)

- die Vermittlung von "Ersatzmüttern" (§ 13b AdVermiG)

Weder die genetischen Eltern ("Bestelleltern") noch die Ersatzmutter machen sich strafbar oder begehen eine Ordnungswidrigkeit (§14b (3) AdVermiG). Für die von manchen Gerichten angenommene Rechts- oder Sittenwidrigkeit, die zur Versagung einer Adoption führte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte - persönliche Ansichten der Richter stellen keine Rechtsgrundlage dar.

Die Argumentation mit dem "ordre public" bewegt sich also auf sehr, sehr dünnem Eis.

A propos:

Hopper schrieb:
Wollen Sie wirklich das Top-Model, das sich durch eine Schwangerschaft die Figur nicht versauen will und deshalb eine menschliche Gebärmaschine bezahlt?
Wollen Sie wirklich, dass das kokainabhängige Model ihr Wunschkind vergiftet? Wollen Sie arbeitslosen, einen gesunden Lebensstil pflegenden Frauen eine risikoarme Einnahmequelle versagen?

Lesetipp: Patricia Highsmith, "Mietbauch Co-Op contra Die Rechten Gerechten" (Erstausgabe: "Mietbauch Inc. contra Machtvolle Rechte"), in "Geschichten von natürlichen und unnatürlichen Katastrophen" (Original: "Rent-a-womb vs. the Mighty Right")

Hopper schrieb:
Wollen Sie wirklich das Top-Model, das sich durch eine Schwangerschaft die Figur nicht versauen will und deshalb eine menschliche Gebärmaschine bezahlt?
Wollen Sie den Tausenden Frauen in Deutschland, die ohne Gebärmutter geboren wurden, das Recht auf eigene, also genetisch verwandte Kinder absprechen? Oder sollen die werdenden Kinder lieber dem Risiko experimenteller Operationsmethoden ausgesetzt werden?

Eine normale Leihmutterschaft, wenn Ei und Samen von den später geplanten Eltern stammen,  ist in der Regel für das Kindeswohl besser als eine Samenspende. Denn bei einer Leihmutterschaft wächst das Kind bei seinen leiblichen Eltern später auf und kann somit ganz natürlich einen Bezug zu seinen Wurzeln herstellen. Dieses ist bei einer Samenspende nicht gegeben, hier fehlt auf jeden Fall ein natürlicher Elternteil. Die Adoptionforschung hat gezeigt wie wichtig die natürlichen, also leiblichen, Eltern für das Kind ist.  Aus diesem Grund ist die haltung der deutschen Justiz nicht nachvollziebar.

 

 

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Kleine Anmerkung: nicht die Standesbeamten haben die Reform gefordert, sondern Prof. Benicke aus Gießen, der auf der Jahrestagung referierte

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