Sozialauswahl bei Zeitarbeitsfirmen

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 07.08.2013

Das KSchG einschließlich der in seinem § 1 Abs. 3 normierten Pflicht, bei betriebsbedingten Kündigungen eine soziale Auswahl unter den Arbeitnehmern vorzunehmen, gilt auch bei Entlassungen in der Zeitarbeitsbranche. So lässt sich ein aktuelles Urteil des Zweiten Senats des BAG (vom 20.06.2013 - 2 AZR 271/12, BeckRS 2013, 70662) zusammenfassen.

Kläger wurde vom Entleiher "abgemeldet"

Der Kläger war bei einem Zeitarbeitsunternehmen angestellt. Dessen Frankfurter Niederlassung hatte zwei Kunden, die K GmbH und die L AG. Der Kläger ist seit Oktober 2004 als Hilfskraft gegen ein Bruttoarbeitsentgelt von zuletzt 1.500 Euro beschäftigt. Er war der K GmbH als Flugzeugreiniger überlassen und dort seit Juli 2010 als Vorarbeiter eingesetzt. Ende September 2010 erklärte ein Mitarbeiter der K GmbH gegenüber dem Niederlassungsleiter der Beklagten, man benötige - u.a. - den Kläger nicht mehr und melde ihn zum 08.10.2010 ab. Daraufhin kündigte die Beklagte dem Kläger fristgerecht aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.2010. Der Kläger rügt die fehlerhafte Sozialauswahl. Seine Klage hatte in allen drei Instanzen Erfolg.

Das enthebt den Verleiher aber nicht von einer sozialen Auswahl

Das BAG bekräftigt, dass auch Zeitarbeitsunternehmen eine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vornehmen müssen. Sie können nicht einfach demjenigen Arbeitnehmer kündigen, der vom Kunden "abgemeldet" wird, sondern müssen prüfen, ob es einen vergleichbaren Arbeitnehmer mit stärkeren Sozialdaten gibt, der weniger schutzbedürftig ist. Ob etwas anderes dann zu gelten hat, wenn der Kunde (Entleiher) ausdrücklich die Abberufung eines konkreten Arbeitnehmers verlangt, war nicht zu entscheiden. Das BAG lässt aber erkennen, dass es Bedenken hat, dieser - bislang herrschenden - Auffassung zu folgen:

"Nach verbreiteter Auffassung im Schrifttum kann die Ersetzungsbefugnis des Verleihers vertraglich oder nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen sein (Ulber/D. Ulber AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 23; Germakowski in Urban-Crell/Germakowski AÜG § 1 Rn. 63; Sandmann/Marschall/Schneider AÜG Stand Mai 2013 Rn. 327; vgl. auch Thüsing/Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 27: zwar vertragliche Konkretisierung, nicht aber vertraglicher Ausschluss möglich, allenfalls Ausschluss nach § 242 BGB). Ohne Zustimmung des Entleihers sei der Verleiher in einem solchen Fall nicht zum Austausch eines überlassenen Leiharbeitnehmers berechtigt (Sandmann/Marschall/Schneider AÜG Stand April 2012 Rn. 425; AnwK-ArbR/Böhm 2. Aufl. Bd. 1 § 12 AÜG Rn. 9; Boemke BB 2006, 997, 998; Schüren in Hamann/Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 329; Thüsing/Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 26). Die Überlassung eines anderen Leiharbeitnehmers stelle in diesem Fall keine Vertragserfüllung dar (Boemke BB 2006, aaO). Sei wiederum der Verleiher im Verhältnis zum Entleiher nicht zum Austausch eines überlassenen Arbeitnehmers berechtigt, stehe dies dessen Einbeziehung in eine Sozialauswahl im Verleiherbetrieb entgegen. Ein vertraglicher Ausschluss der Austauschbarkeit wird zum Teil schon dann angenommen, wenn der Entleihvertrag die Überlassung eines bestimmten, namentlich benannten Arbeitnehmers vorsieht (Dahl DB 2003, 1626, 1629; Sandmann/Marschall/Schneider AÜG Stand September 2012 Rn. 394). Ob dem zu folgen ist, kann im Streitfall dahinstehen."

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