LAG Hamm: Neue Bewerbung nach fristloser Kündigung

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 30.12.2013
Rechtsgebiete: ArbeitsrechtDiskriminierungBehinderung7|3933 Aufrufe

Der Kläger verlangt eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, weil er sich wegen seiner Behinderung diskriminiert fühlt. Der beklagte Landkreis habe ihn entgegen § 82 SGB IX nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Dies indiziere eine Benachteiligung wegen der Behinderung (§ 22 AGG).

Der 40jährige Kläger ist schwerbehindert. Er war seit dem 01.04.1994 beim Land Nordrhein-Westfalen als technischer Angestellter im IT-Bereich beschäftigt. Beschäftigungsbehörde des Klägers war der Landrat als Kreispolizeibehörde des Hochsauerlandkreises in Meschede. Dem Kläger und einem weiteren Mitarbeiter wurde u.a. der Vorwurf gemacht, auf dem dienstlichen Computer illegale Downloads vorgenommen zu haben. Gegen beide Mitarbeiter ist ein Strafverfahren eingeleitet worden, das nach Durchführung der Hauptverhandlung Anfang November 2012 gegen Zahlung eines Geldbetrages von jeweils 500 Euro eingestellt wurde. Im November 2012 wurde das Arbeitsverhältnis vom Land Nordrhein-Westfalen fristlos gekündigt. Gegen die Kündigung setzte sich der Kläger vor dem Arbeitsgericht Arnsberg zur Wehr. Ende Januar 2013 wurde ein Vergleich geschlossen, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2013 und eine Abfindungszahlung in Höhe von 56.300 Euro vorsah.

Anfang 2013 war beim Hochsauerlandkreis zum 01.04.2013 die Stelle eines IT-Systemelektronikers am Dienstort Meschede zu besetzen. Der Kläger bewarb sich im Januar 2013 auf diese Stelle. Ihm wurde mitgeteilt, dass er nicht in der engeren Wahl berücksichtigt worden sei; er wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Das ArbG Arnsberg hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb beim LAG Hamm ohne Erfolg:

Die Berufungskammer ging zwar davon aus, dass ein Indiz für eine Diskriminierung des schwerbehinderten Klägers vorliege. Das Land hatte ihn nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen, obgleich er in seinem Bewerbungsschreiben auf die Schwerbehinderung hingewiesen hatte. Die Vorsitzende dazu: „Der beklagte Kreis hat es sich schwer gemacht“. Das Indiz sei jedoch widerlegt worden, da Anknüpfungspunkt für die Nichteinladung des Klägers weder seine Schwerbehinderung noch fehlende fachliche Eignung gewesen sei. Der beklagte Kreis habe vielmehr von einer Einladung des Klägers abgesehen, weil das notwendige Vertrauen aufgrund der Vorgänge im Zusammenhang mit der Auflösung des zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Land Nordrhein-Westfalen nicht bestehe. Der Einwand des Klägers, dass es sich um zwei unterschiedliche Arbeitgeber handele, überzeugte die Kammer nicht. Es bestehe nämlich sowohl bei dem früheren Arbeitsverhältnis mit dem Land Nordrhein-Westfalen als auch beim beklagten Kreis eine besondere Nähebeziehung zum Landrat. Die Vorsitzende hatte dem Kläger deutlich die fehlenden Erfolgsaussichten der Berufung vor Augen geführt, der Kläger bestand gleichwohl auf einer Entscheidung.

Die Revision wurde vom LAG nicht zugelassen.

(LAG Hamm, Urt. vom 19.12.2013 - 17 Sa 1158/13; mit Material der Pressemitteilungen des LAG)

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7 Kommentare

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Sehr geehrter Herr Professor Rolfs, wieso indiziert die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch eine Benachteiligung wegen einer Behinderung? Die Verweigerung einer Privilegierung ist doch keine Ungleichbehandlung! In der Regel werden doch auch von den nichtbehinderten Bewerbern viele nicht eingeladen.

 

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@ anderer Gast: Weil § 82 SGB IX die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes - aber nur sie, nicht auch private Arbeitgeber - dazu verpflichtet, alle schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerber einzuladen, es sei denn, dass deren fachliche Eignung offensichtlich fehlt.

Sehr geehrter Herr Prof. Rolfs, danke für die Antwort, allerdings ging es mir nicht um die Frage, ob die unterbliebene Einladung und damit das Verhalten des öffentlichen Arbeitgebers gegen Rechtsvorschriften verstößt. Das ist offenkundig der Fall. Ebenso klar ist, dass das Verhalten politisch nicht korrekt ist. Logisch fragwürdig und mir nicht verständlich bleibt die Anwendung des AGG, denn der öffentliche Arbeitgeber, der § 82 SGB IX ignoriert, differenziert ja gerade nicht zwischen behinderten und nichtbehinderten Bewerbern. Und die weitere Konsequenz, dass ein gleich handelnder privater Arbeitgeber kein Indiz für eine Diskriminierung setzt, ist ja auch kaum erklärlich. Hat darüber eigentlich bisher keiner nachgedacht?

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@ anderer Gast: Die Benachteiligung liegt darin, dass der Arbeitgeber dem schwerbehinderten Bewerber einen gesetzlich vorgesehenen Nachteilsausgleich nimmt. Zweck des § 82 SGB IX ist es ja, dem Bewerber die Chance zu geben, den Arbeitgeber im persönlichen Vorstellungsgespräch von seiner fachlichen Qualifikation zu überzeugen und damit eventuelle Vorbehalte wegen der Schwerbehinderung auszuräumen. Diese Chance wird ihm verwehrt, wenn er nicht eingeladen wird. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers kompensiert also der Anspruch auf Einladung den Nachteil der Schwerbehinderung. Bleibt die Einladung aus, geht die Kompensation verloren und der Nachteil ist wieder da. Deshalb die Indizwirkung. - Dass der Gesetzgeber diesen Nachteilsausgleich "nur" zulasten öffentlicher, nicht aber privater Arbeitgeber für erforderlich hält, ist zwar aus der Perspektive des Anti-Diskriminierungsrechts wenig logisch, aber weder unions- noch verfassungsrechtlich zu beanstanden. Die RL 2000/78/EG fordert die Einladung behinderter Menschen nicht. Und von Verfassungs wegen durfte der Gesetzgeber berücksichtigen, dass private Arbeitgeber das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG auf ihrer Seite haben - öffentliche Arbeitgeber haben demgegenüber bekanntlich keine Grundrechte.

Sehr geehrter Herr Prof. Rolfs, wenn ich Ihre Erläuterung unter § 3 I AGG subsumiere, bedeutet das, dass die unterbliebene Einladung eines behinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch "eine weniger günstige Behandlung darstellt", als die unterbliebene Einladung eines nicht behinderten Bewerbers, wenn die Bewerbungen inhaltlich gleichwertig sind ("in einer vergleichbaren Situation"). Oder dass sich ein behinderter Bewerber, dessen Bewerbungsunterlagen, wenn sie von einem nichtbehinderten Bewerber gekommen wären, nicht zu einem Vorstellungsgespräch geführt hätten, "in einer vergleichbaren Situation" mit einen Bewerber befindet, dessen Bewerbungsunterlagen von vornherein so überzeugend sind, dass sie auf jeden Fall ein Bewerbungsgespräch rechtfertigen? Oder nehmen Sie eine mittelbare Benachteiligung an? Um nicht missverstanden zu werden: nätürlich wäre es im Ergebnis unbefriedigend, wenn ein Verstoß gegen § 82 SGB IX sanktionslos bleibt, aber wenn § 3 AGG nicht passt, kann ein Gericht das AGG über Billigkeitserwägungen nicht einfach passend machen und die Regelungslogik über Bord werfen, um ein politisch befriedigendes Ergebnis zu bekommen. Dies steht nur dem Gesetzgeber zu.

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@ anderer Gast: § 22 AGG lediglich auf die unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 und 2 AGG zu beziehen, erscheint mir zu eng. § 22 AGG nimmt ausdrücklich nur auf die in § 1 AGG genannten Merkmale, nicht aber auch auf den Begriff der Benachteiligung in § 3 AGG Bezug. Man kann daher unter "Benachteiligung" auch die Vorenthaltung eines gesetzlich vorgesehenen Vorteils verstehen. Mit ein bisschen gutem Willen kann man die Verbindung zwischen § 82 SGB IX und § 22 AGG auch der Vorschrift des § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX entnehmen.

Im Übrigen entscheidet das BAG für § 81 Abs. 1 SGB IX ja nicht anders: Die Verletzung der dort normierten Pflichten des Arbeitgebers - dort auch des privaten! - indizieren eine Benachteiligung wegen der Behinderung (vgl. BAG 13.10.2011 AP AGG § 15 Nr. 9: Fehlende Prüfung, ob die freie Stelle mit einem Schwerbehinderten besetzt werden kann und unterbliebene Ausschreibung über die Arbeitsagentur; BAG 18.11.2008 NZA 2009, 728; 17.08.2010 NZA 2011, 153: Unterlassene Meldung freier Stellen bei der Arbeitsagentur; BAG 15.02.2005 NZA 2005, 870; 16.09.2008 NZA 2009, 79: Fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei der Prüfung der Eignung des Arbeitsplatzes und unterlassene unverzügl. Weiterleitung der Bewerbungen an den Betriebsrat). Auch dort geht es "nur" um die Vorenthaltung von Vorteilen, die der Gesetzgeber (schwer)behinderten Menschen gewährt und damit nicht um eine Benachteiligung iSd. § 3 AGG.

Sehr geehrter Herr Prof. Rolfs, selbstverständlich fällt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch das Vorenthalten vorgesehener Vorteile unter den Begriff der Benachteiligung, aber bei der Anwendung des § 22 AGG kann man m. E. nicht ignorieren, dass der auch in dieser Vorschrift verwendete Begriff der Benachteiligung in § 3 desselben Gesetzes eben gerade anders definiert wird. Es ist natürlich eine Überlegung wert, ob die Begriffsbestimmung des § 3 AGG über § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX auch für § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gilt, oder das SGB IX einen abweichenden Benachteiligungsbegriff im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs hat. Aber das ist angesichts des weitgefassten Wortlauts von § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX ("im Einzelnen"), der sich offenkundig auf den gesamten, jenseits des Benachteiligungsverbots recht inhaltsleeren Satz 1 bezieht, wohl nur mit mehr als einem "bisschen gutem Willen" möglich.

Und die Tatsache, dass das BAG auch für andere im SGB IX normierte Arbeitgeberpflichten nicht anders entscheidet, ist natürlich kein Argument, denn der Einwand, dass § 3 AGG nicht passt, gilt hier genauso. Ich gebe zu, dass das Ergebnis der BAG-Rechtsprechung vermutlich den Intentionen der damals beteiligten Abgeordneten entspricht und diese wohl nur die Regelungslogik des AGG nicht ganz verstanden haben. Aber wenn die Rechtsprechung sich über den Wortlaut und die Grundsätze der Logik hinwegsetzt, halte ich das für rechtsstaatlich bedenklich. Denn wenn die Rechtsprechung vermeintliche Fehlleistungen des Gesetzgebers mit gutem Willen repariert, überschreitet sie sie Grenzen der Gewaltenteilung. Und wenn die Rechtsprechung so etwas mit bösem Willen macht, wird es richtig gruselig.

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