Nachweis der Altersdiskriminierung durch fiktive Bewerbung

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 13.10.2014

Den Nachweis, wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals im Bewerbungsverfahren benachteiligt worden zu sein, können abgelehnte Stellenbewerber häufig nur schwer führen. Den Versuch hat jetzt ein 50jähriger IT-Techniker unternommen, indem er neben seiner Bewerbung auch diejenige eines fiktiven "Max. Xaver Steibl", 32 Jahre alt, eingereicht hatte. Während Letzterer zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde - dieses aber natürlich absagte - erhielt der Kläger nach Abschluss des Verfahrens eine E-Mail mit der Mitteilung, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt worden sei. Er sieht sich wegen seines Alters diskriminiert und macht eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von mindestens 10.500 Euro geltend. In erster Instanz hatte er teilweise Erfolg und erhielt 2.000 Euro zugesprochen. Das LAG Schleswig-Holstein hat seine Klage dagegen abgewiesen:

Um die Vermutung einer diskriminierenden Behandlung mit den Folgen der Beweislastumkehr nach § 22 AGG auslösen zu können, muss in einem sog. Testing-Verfahren (hier fiktive Bewerbung) neben objektiv größtmöglicher Vergleichbarkeit der Testpersonen auch die zugrunde liegende Situation mit dem Ausgangsfall vergleichbar sein und die Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Auswahlentscheidung nicht von zwischenmenschlichen Aspekten oder vom Zufall abhängt. Die objektive Vergleichbarkeit richtet sich nach den Üblichkeiten des Arbeitslebens oder der Verkehrsauffassung.

Das LAG führt aus: Ausweislich der beiden Bewerbungsmappen sei der Kläger hier schon objektiv nicht mit dem fiktiven Herrn Steibl vergleichbar. Die objektive Vergleichbarkeit richte sich nach den Üblichkeiten des Arbeitslebens oder nach der Verkehrsauffassung. Der Bewerber Steibl hatte - abgesehen vom Namen und vom Alter - nicht dieselbe Qualifikation wie der Kläger. Er verfügte vielmehr über eine inhaltlich gravierend andere tatsächliche Berufstätigkeit und andere individuelle fachliche und persönliche Qualifikationen als der Kläger, die dem Arbeitgeber unabhängig vom Lebensalter eine individuell andere subjektive Auswahlentscheidung ermöglichten. Der Bewerber Steibl hatte von August 2004 bis Juli 2011 als IT-Mitarbeiter Kunden-Support mit externen Kunden gemacht, der Kläger hingegen war damit letztmalig 1996 betraut. Das lag bei der Bewerbung rund 17 Jahre zurück. Der Telefonsupport für externe Kunden gehörte aber ausweislich der Stellenanzeige mit zum maßgeblichen Tätigkeitsbereich. Gleiches gilt in Bezug auf die zu erbringende Hardwareprüfung. Der Kläger hat dieses ausweislich seiner Bewerbung letztmalig 1996 durchgeführt, der fiktive Bewerber Steibl hingegen bis Juli 2011. Außerdem war der Kläger mit der Reparatur von Flachbaugruppen letztmalig 1987 betraut, die aktuellsten Erfahrungen des fiktiven Bewerbers Steibl reichten jedoch insoweit bis 2011.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Der Kläger hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

LAG Schleswig-Holstein, Urt. vom 9.4.2014 - 3 Sa 401/13, BeckRS 2014, 69694

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17 Kommentare

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Ich halte die Entscheidungsgründe für problematisch: man müsste zunächst einmal die Ausschreibung sehen, wonach hat der Arbeitgeber gesucht? Wenn es dort heißt telefonische Beratungserfahrung, die in den letzten fünf Jahren erlangt wurde, dann mag es mit der objektiven Vergleichbarkeit liegen, wie in der Entscheidung ausgeführt. Fehlt hingegen die Zeitliche Anforderung, dann liegt objektive Vergleichbarkeit vor und es stellt sich die Frage, ob die Vermutung der Diskriminierung aufgrund der deutlich besseren Qualifikation des jüngeren Bewerbers widerlegt werden kann?

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Leser schrieb:

...... man müsste zunächst einmal die Ausschreibung sehen, wonach hat der Arbeitgeber gesucht?.....

Bei der Stellenausschreibung der Beklagten handelt es sich um eine Daueranzeige, die aktuell nahezu unverändert geschaltet ist und sich durch die unzureichend anonymisierten Daten aus dem Urteil ergoogeln lässt. Auf diese 'Daueranzeige' gingen im Streitjahr Bewerbungen im oberen dreistelligen Bereich ein, was m.A.n für die Betriebsgröße und dem propagierten Fachkrätemangel sehr viel ist. Geladen wurde nur ein Bruchteil davon.

Das veröffentlichte Urteil beinhaltet nur Fragmente der Bewerbung, hauptsächlich aus den beiden Lebensläufen, so dass eine eigene Meinungsbildung nicht möglich ist, da man den Gesamtvorgang nicht kennt und beide Bewerbungen nicht vollständig und parallel vorliegen hat.

Da auch Aussehen, Form und Aufmachung der Bewerbung in heutzutage üblicher Übermittlung per E-Mail "als erster Eindruck" im Bewerbungsverfahren entscheidungsrelevant ist, wäre es für ein objektives Verfahren notwendig, dass dies in dieser Form mit herangezogen wird, was so nicht praktiziert wird.
Stattdessen wird der Vorgang noch mit dem umfangreichen Schriftverkehr der Anwälte angereichert, was die Gesamtsicht auf den Fall nicht vereinfachen dürfte.

Bezeichnend ist in dem Fall, dass erstinstanzlich anders entschieden wurde, auch wenn man in Bezug auf die zugesagte Summe dies 'Salamonisch' nennen kann.

In einen weiteren Fall hat eine andere Kammer des AG die Zulässigkeit des Testing-Verfahrens ohne konkreten Anlass als für nicht zulässig angesehen. Wie der konkrete Anlass in einem Bewerbungsverfahren festgestellt werden kann, liest das AG allerdings offen, weswegen der Fall dem LAG vorgelegt wurde. Eine Urteilsbegründung des LAG steht noch aus.

 

mfG

 

Für die Frage, ob grundsätzlich eine Entschädigungspflicht besteht, kommt es auf die bessere Qualifikation des eingestellten Bewerbers niicht an. Dies spielt allenfalls eine Rolle für die Höhe der Entschädigung (siehe § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG)

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Wenn der Arbeitgeber die Auswahl zum Vorstellungsgespräch aufgrund der Qualifikation getroffen hat, besteht kein Verstoß gegen das AGG und damit keine Entschädigungspflicht.

Gut, wenn man den Gedanken von Herrn Kratzer zu Ende denkt, dann könnte sich der Arbeitgeber - sollte er gegen Vorschriften die dem Schutze derer in 1 AGG bestimmt sind - nie entlasten?

 

Der Wortlaut der 15 Abs 2 S 2 und 22 AGG spricht dafür

 

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@ Leser: 

doch, natürlich bestehen Möglichkeiten der Rechtfertigung. Nicht jede Differenzierung wegen eines der in 1 AGG genannten Merkmale dtellt sofort eine Diskriminierung dar. Rechtfertigungsmöglichkeiten bestehen

1. wegen beruflicher Anforderungen nach 8 AGG,

2. bei Differenzierungen wegen des Alters ferner nach 10 AGG,

3. bei der Förderung benachteiligter Gruppen, etwa der gezielten Einstellung Älterer nach 5 AGG und

4. bei bloß mittelbaren Benachteiligungen nach 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG.

Dass der eingestellte Bewerber objektiv besser qualifiziert war, beseitigt die Diskriminierung aber nicht.

Na dann hilft nur die objektive Vergleichbarkeit - man formuliert eine möglichst anspruchsvolle Stellenausschreibung und wenn es Bewerber gibt, die Diskriminierungstatbestände geltend machen, dann behauptet man einfach der Bewerber sei ohnehin ungeeignet gewesen, weil er/sie in der Abschlussprüfung nicht mit sehr gut bestanden, auch nur vier und nicht sieben Jahre Berufserfahrung vorzuweisen hat und und und ... Es wird schon immer ein unerlässliches Merkmal im Anforderungsprofil geben, ohne dessen Vorliegen man den Job nicht machen kann, oder?

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@Leser:

 

 

Sie haben die Problematik leider vollumfänglich umfasst. Daher müsste ein Gericht bei entsprechendem Sachvortrag auch überprüfen, ob sich der Arbeitgeber auch tatsächlich  an das von ihm gewählte hohe Anforderungsprofil gehalten hat, als er die Personalauswahl vorgenommen hat. Dies machen die Gerichte in Deuzschland aber leider nicht,  weil sie zum einen gerne den einfachsten Weg gehen und zum anderen dankbar sind, dass ihnen ein Weg geebnet wurde, eine AGG-Klage auf Entshädigung abzuweisen.

 

Von den Rechtfertigungsmöglichkeiten nach § 10 AGG und § 3 Abs. 2 Hs 2 AGG wird auf dem Papier gerne Gebrauch gemacht, weil sie unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, die der Willkür Tür und Tor öffnen können. Auch hier wäre jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die vorgetragenen Rechtfertigungsgründe tatsächlich beim Arbeitgeber vorlagen oder ob diese lediglich als Schutzbehauptung nachgeschoben worden sind. Auch dies wird in der Praxis leider nicht gemacht.

 

Es ist traurig, dass der Diskrimminierungsschutz gerade in Deutschland, mit einer solch bewegten Diskriminierungsvergangenheit, derartig gezielt unterlaufen wird. Die ganze Diskussion um Rechtsfragen hisichtlich des "rechtlichen" Diskriminirungsschutzes ist überflüssig , solange es in Deutschland immer noch Lobbyisten gibt, die mit allen erdenklichen Mitteln dafür sorgen wollen, dass es wirksamen tatsächlichen Diskriminierungsschutz in Deutschland nicht geben soll.

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Da kann man sich trefflich drüber streiten, wer jetzt hier die Verursacher der Problematik sind. Will ein wesentlicher Teil der Arbeitgeber diskriminieren? Oder leidet die Wirksamkeit des Diskriminierungsschutzes nicht insbesondere auch daran, dass es einige Personen gibt, die die Regelungen durch Bewerbungen ausgenutzt haben, bei denen es von Anfang an nur um Schadenersatz ging, nicht aber um den Job.

Dass sich Arbeitgeber vor diesen Machenschaften schützen wollen, ist verständlich, dass sie es nicht gezielter tun dürfen (Stichwort "AGG-Hopperkartei") ist rechtlich auch nachvollziehbar.

Man hat bei der Einführung des Gesetzes nicht bedacht, dass es AGG-Betrüger in nicht völlig vernachlässigbarer Zahl gibt, so dass diese ein zu berücksichtigendes Risiko für Unternehmen sind. Und der Schutz gegen diese Betrüger führt jetzt dazu, dass die Arbeitgeber mit allen Mitteln versuchen (müssen), dass kein Anschein einer Diskriminierung entsteht. Leider sind die dafür genutzten Methoden dann zum Teil auch tauglich, echte Diskriminierungen zu verstecken.

 

@ I.S.:

 

Es war seit jeher  ein probates Mittel von seinen eigenen Fehlern abzulenken, indem man mit einer polemischen Agggressivität auf diejenigen schießt, die den Finger in die Wunde legen. Das Märchen vom "AGG-Hopper" wurde von anfang an gezielt in die Welt gesetzt, um letztlich dem AGG einen wesentlichen Anwendungsbereich zu entziehen, nämlich den Schutz vor Diskriminerungen bei der Einstellung. Es war von Anfang an klar, dass sich der Großteil de praktischen AGG-Fälle auf die Einstellungphase beschränken wird. Der Grund hierfür ist relativ schnell gefunden. In einem bestehendenn Arbeitsverhältnis wird es naturgemäß schwierig sein, sich auf bestehende Diskriminerungstatbestände zu berufen, wenn man an seinem Arbeitsplatz weiter tätig sein will. Diese nachvollziehbare Hemmnis gibt es in der Bewerbungsphase glücklicherweise nicht.

 

Das Unionsmitglied "Bundesrepublik Deutschand" hat sich dazu entschieden, den Diskriminierungssschutz darauf zu beschränken, lediglich die Rechte Privater zu regeln. In anderen Ländern greift der Staat unmittelbar in diesen Schutz ein und stellt Diskriminierung unter Strafe bzw. hat hierfür einen Ordnungswidrigkeitentatbestand eingeführt. Die EU-Vorgaben sind eindeutig. Der Entschädigungsanspruch soll Sanktionscharakter haben und zwar gegenüber dem konkreten Diskriminierer, als auch gegenüber dritten potentiellen Diskriminierern. Sowohl das BAG, als auch der BGH , als auch das BVerwG haben dies bisher zumindest in der "Theorie" anerkannt.

 

Es stellt sich jedoch die Frage wie dieser Sanktionscharakter praktisch erwirkt werden soll, wennn sich die Höhe der Entschädigungen in Deutschland im "Mikro-Bereich" bewegen und wenn diejenigen, die sich auf Diskriminierungen berufen, in niveauloser Art und Weise angefeindet und eingeschüchtert werden. 

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@ Nils Kratzer:

Dass der Gesetzgeber sich gegen eine strafrechtliche Lösung entschieden hat, hat m.E. einen guten Grund: Strafbar machen können sich nur natürliche Personen, nicht aber juristische. Strafrechtlich verfolgt und belangt würden dann nicht die (in der Regel) als AG, GmbH etc. organisierten Arbeitgeberinnen selbst, sondern lediglich deren Mitarbeiter/innen aus der Personalabteilung etc. Nur bei Ordnungswidrigkeiten kennt das Gesetz (§ 9 OWiG, insbes. dessen Abs. 2) die Zurechnung des Verhaltens von Mitarbeitern gegenüber dem Unternehmen.

 

@ Christian Rolfs:

 

 

Der Einwand überzeugt mich nicht aus folgenden Gründen:

 

1. Ein diskriminierender Arbeitgeber kann auch eine natürliche Persoon sein.

 

2. Beispielsweise die Personalauswahl erfolgt durch natürlich Personen, so dass  diese natürlichen Personen auch Adressat der Strafbewährung wären.

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@ Nils Kratzer

zu 1) Eine Diskriminierung erfolgt immer durch eine natürliche Person.

 

zu 2) Dieser Schuß würde nach hinten losgehen, da der/die Diskriminierte neben dem Indizienbeweis noch den personellen Nachweis vom wem die Dikriminierung ausgegangen ist erbringen müsste. Faktisch im Bewerbungsverfahren unmöglich.

Und hat die Person aus eigenen Anlass heraus diskriminiert, unbewusst oder mit der Schere im Kopf, weil der Chef bestimmte Gruppen als neue MA nicht haben möchte, ohne dies je ausgedrückt zu haben?

 

Was wir dringend brauchen ist ein institutionelles Klagerecht im AGG, mit drakonischen Strafandrohungen.

Bis jetzt kann nur das diskriminierte Induvidium aus seiner schwächeren Position gegen die von ihm gefühlte Diskriminierung klagerechtlich mit Miniforderungen vorgehen - Ausgang ungewiss. Solange dies so ist, wird sich an der latent vorhandenen Altersdiskriminierung im Bewerbungsverfahren nichts ändern.

 

mfG

 

Dass sich Arbeitgeber vor diesen Machenschaften schützen wollen, ist verständlich,

das tun sie am besten durch ein benachteiligungsfreies Bewerbungsverfahren

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@ Xaver Steibl:

 

Ein sehr guter Gedanke, den es aber in Deutschland niemals geben wird, denn in Wirklichkeit wollen viele Unternehmen offenbar diskriminieren und lediglich nach außen "heuchlerisch" den Schein wahren, dass Diskriminierung kein Thema sei.

 

Deswegen hat man auch politisch zielgerichtet von der eigentlichen Problematik abgelenkt und schiesst gegen diejenigen, die sich gegen Diskriminierung zur Wehr setzen.

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Hallo zusammen!

Habe ich das richtig verstanden? Der Bewerber hat einfach einen Mitbewerber erfunden, mit gefälschtem Namen und wohl auch gefälschter Adresse? Ist das legal? Die Idee hatte ich auch, daher habe ich "fiktive Bewerbung strafbar" gegoogelt und fand diesen Thread. Ich habe Ähnliches vor, denn ich mutmaße, dass ich in der Verwaltung meiner Location der "public enemy" bin, weil ich einen Vorgesetzten (zugleich mein Beurteiler) angezeigt hatte, der sich in meine private Korrespondenz "verirrt" hatte (Postgeheimnis bzw. TKG). Die Rache des "verirrten Vorgsetzten" war meine zweite dienstliche Beurteilung in der Probezeit. Diese konnte ich jedoch mit einer Befangenheitsbesorgnis erfolgreich anfechten, muss mir - so ein Vergleichsbeschluss - aber bis Ende Juli einen neuen Dienstherren suchen. Der Bedarf in meiner Branche (Lehrer) ist riesig, aber in der Region schweigen alle stumm, wenn ich mich bewerbe. Ich weiß, dass die regionalen Leiter der Schulen miteinander (auch mit dem Verirrten) vernetzt sind. So eine fiktive Bewwerbung wäre ein guter Weg, herauszufinden, ob ich boykottiert werde, denn wenn die fiktive Bewerbung erfolgreich wäre, wüsste ich, dass ich gemieden wäre und könnte eine Verpflichtungsklage zum Bescheid über meine Bewerbung erheben etc. Ich müsste mir aber ggf. einen (fiktiven) Bewerber-Account auf einem Portal anlegen und mich dort ggf. als fiktiver Beamter ausgeben. Wäre das legal?

Wäre für Hinweise dankbar!

Der Geschasste

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