Double-Opt-In – Die Tücken der Emailwerbung

von Paetrick Sakowski, veröffentlicht am 27.03.2017
Rechtsgebiete: Wettbewerbsrecht1|2929 Aufrufe

An die Wirksamkeit und Beweisbarkeit einer Einwilligung in die Zusendung von Werbeemails stellen Gesetz und Rechtsprechung strenge Anforderungen. In der Praxis hat sich das sog. Double Opt In Verfahren durchgesetzt. Bei seiner Durchführung und Dokumentation ist seitens des Absenders große Sorgfalt zu wahren.

Die Übersendung von Werbeemails ist grundsätzlich an die vorherige Einwilligung des Empfängers gebunden (§ 7 Abs.2 Nr.3 UWG). Fehlt es an einer Einwilligung und ist die Zusendung nicht ausnahmsweise aus anderen Gründen rechtmäßig, kann der Empfänger Unterlassung verlangen (§§ 1004 Abs.1, 823 Abs.1 BGB). Auch Mitbewerber oder Verbraucherschutzverbände können in diesem Fall Abmahnungen aussprechen (s. § 8 Abs.3 UWG). Da der Absender das Vorliegen einer Einwilligung des Empfängers im Streitfall beweisen muss,  ist es nicht ausreichend, eine Einwilligung in die Zusendung von Newslettern oder sonstigen Werbeemails qua „Häkchen“ auf der Webseite des Absenders vorzuweisen. Der Empfänger kann in diesen Fällen schlicht bestreiten, dass er selbst diese Einwilligung gegeben hat. Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn auf Grundlage einer ersten Anforderung eine E-Mail mit Bestätigungsaufforderung versendet und von der Empfängeradresse positiv beantwortet wird. Zwar ist es auch in dieser Konstellation denkbar, dass nicht der Inhaber des Emailkontos sondern ein Dritter, der sich unberechtigt Zugang verschafft hat, die Einwilligung erklärt. Die Darlegungslast kehrt sich in diesen Fällen aber zu Lasten zu Lasten des Empfängers um. Er muss darlegen, dass er selbst keine Einwilligung erklärt hat (BGH, NJW 2011, 2657).

Dieses in der Praxis verbreitete und vom BGH grundsätzlich akzeptierte Verfahren hat jedoch eine Achillesferse: Hat der Empfänger die Bestätigungsmail gar nicht angefordert, stellt eventuell schon die Zusendung dieser Mail eine unzulässige Werbeemail dar. Eine solche Einordnung hätte die Konsequenz, dass der Unternehmen nicht effektiv verhindern kann, dass er von Empfängern solcher Mails auf Unterlassung und ggf. sogar auf Vertragsstrafe in Anspruch genommen wird, selbst wenn die Bestätigungsemail positiv beantwortet wird. Dass dieses Problem nicht nur theoretischer Natur ist, zeigen Urteile verschiedener Oberlandesgerichte, denen Klagen auf Zahlung von Vertragsstrafen zu Grunde liegen. Das OLG München vertrat in der Vergangenheit die strenge Auffassung, nach der auch die Bestätigungsemail eine unzulässige Werbung darstelle (OLG München, GRUR-RR 2013, 226). Dem sind andere Oberlandesgerichte mit der Begründung entgegengetreten, dass die Bestätigungsemail eine sachgerechte Methode zur Klärung der Einwilligungsfrage darstellt (OLG Celle, MMR 2014, 611; OLG Düsseldorf, MMR 2016, 754). Der Werbecharakter der Nachricht tritt nach dieser Auffassung in den Hintergrund. Dieser interessengerechten Auslegung gegenüber hat sich das OLG München in einer aktuellen Entscheidung offen gezeigt (OLG München, BeckRS 2017, 102179). Im konkreten Fall konnte der Absender aber gerade nicht nachweisen, dass der Empfänger die Bestätigungsmail tatsächlich angefragt hatte, sodass die Bestätigungsemail als Erstkontakt zu werten war. Bei solch einer Konstellation wiederum ist es sachgerecht, die Nachricht als unzulässige Werbung anzusehen, da gerade keine Nachfrage gestellt wird, sondern gezielt Werbeempfänger aquiriert werden sollen.

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Eine E-Mail-Adresse ist nicht geheim und durchaus Dritten bekannt. Wenn also jemand Drittes eine E-Mail-Adresse missbräuchlich verwendet und in einem Web-Formular für die Zustimmung zu irgendeiner Form von Onlinewerbung/Newsletterempfang etc. verwendet, wie kann der Absender/Anbieter dafür in die Pflicht genommen werden, dass die Bestätigungsmail mit dem Double-OptIn versendet wird?

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