Die Strafbarkeit der Bundeskanzlerin im Herbst 2015 – reloaded

von Prof. Dr. Henning Ernst Müller, veröffentlicht am 11.06.2017
Rechtsgebiete: StrafrechtKriminologieMaterielles Strafrecht54|10984 Aufrufe

Die Frage, ob sich Bundeskanzlerin Merkel wegen der „Grenzöffnung“ (genauer eigentlich: der Verzicht auf eine sofortige Schließung, im Folgenden bleibe ich aber beim eingebürgerten Begriff "Grenzöffnung") im Herbst 2015 strafbar gemacht hat, bewegte auch hier im Beck-Blog die Gemüter. Ich hatte mit meinem Beitrag  auf eine Äußerung meines Kollegen Putzke reagiert, der die These aufgestellt hatte, BK Merkel habe sich durch ihre Entscheidung am 5. September möglicherweise als Schleuserin betätigt und gemäß § 96 AufenthG strafbar gemacht (Holm Putzke: Ist Angela Merkel eine Schleuserin? – Eine strafrechtliche Betrachtung).

Ich habe damals dagegen Stellung genommen: Nur wenn die Einreise des Ausländers unerlaubt ist, kann sich derjenige, der diese Einreise fördert, nach § 96 AufenthG strafbar machen. Dieser Zusammenhang ergibt sich direkt aus dem Wortlaut des Gesetzes. Die erste und entscheidende Frage ist also, ob bei den Flüchtlingen, die zur Zeit der „Grenzöffnung“ die Grenze nach Deutschland überquerten, eine unerlaubte Einreise vorlag. Nach der damaligen polizeilichen Vorgehensweise sollte dies offenbar bejaht werden: Die Polizei (vor allem in Bayern) hat im Jahr 2015 zigtausende Verfahren wegen unerlaubter Einreise statistisch registriert, sogar gegen Kleinkinder als "Tatverdächtige". Mir erscheint die gegenteilige Antwort plausibler: Wenn die zuständige Exekutive auf die Passpflicht und sonstige Einreisekautelen verzichtet bzw. für eine begrenzte Zeit „ausnahmsweise“ aus humanitären Gründen Flüchtlinge einreisen lässt, dann kann nicht gleichzeitig eine unerlaubte Einreise vorliegen. Allerdings ist die Diskussion, auf welcher Rechtsgrundlage die Grenzöffnung erfolgte oder ob diese gar rechtswidrig gewesen sei (vgl. tagesschau.de), für das Strafrecht nicht relevant, denn es existiert kein allgemeiner Straftatbestand, der rechtswidriges Verwaltungshandeln erfasst.

Mehrere hundert Personen, darunter viele Sympathisanten bzw. Mitglieder der AfD, erstatteten damals Strafanzeige gegen die Bundeskanzlerin bzw. den Bundesinnenminister, was übrigens gar nicht die Intention des Kollegen Putzke war.

Die zuständige Staatsanwaltschaft Berlin stellte die Verfahren gegen die Bundeskanzlerin ein, wie ab Februar 2016 in Bloggerkreisen zu vernehmen war. Um den Wortlaut der Einstellungsverfügungen gibt es aber bis heute eine Art Rumpelstilzchen-Tanz, frei nach dem Motto „Ach wie gut, dass niemand weiß, mit welcher Begründung wir die Strafbarkeit der Bundeskanzlerin ablehnen.“ Die Bundesregierung selbst, angefragt von der Linken-Fraktion, weiß angeblich nichts von den Einzelheiten (Antwort des Staatssekretärs Christian Lange vom 17. Mai 2017), auch anfragende Rechtsanwälte wurden abschlägig beschieden.  Auch ich wurde zunächst dahingehend beschieden, ich solle ein Aktenzeichen mitteilen und nachdem ich ein solches ermittelt hatte, hieß es „diese Akte ist leider außer Kontrolle geraten – auf gut Deutsch: Sie ist weg“ (Antwort der Staatsanwaltschaft Berlin Ende Mai 2017, wörtliche Wiedergabe). (Update: Mit Schreiben vom 19. Juni 2017 hat der Leitende Oberstaatsanwalt in Berlin die angefragte Einstellungsverfügung doch noch nachgeliefert. Sie entspricht im Wortlaut der unten zitierten Einstellung)

Nach intensiver Internetrecherche und mit Hilfe von Kollegen fand sich dann schließlich, wonach ich suchte: Die Einstellungsverfügung und eine auf Beschwerde ergangene Entscheidung der Berliner Generalstaatsanwaltschaft.

Zitat (Einstellungsverfügung der StA Berlin zu 276 Js 397/16 vom 9. Februar 2016):

„Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass die Einreise der betroffenen Flüchtlinge ohne Pass (§ 14 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 AufenthG) und/oder Aufenthaltstitel (§ 14 Abs. 1 Nr. 2, § 4 AufenthG) in das Bundesgebiet nicht „unerlaubt“ im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG war. Durch die Entscheidung der Bundesregierung, die Flüchtlinge aus humanitären Gründen in das Bundesgebiet einreisen zu lassen, ist es zu einer (öffentlich-rechtlichen) Legalisierung der Einreise gekommen, die wegen des Grundsatzes der Verwaltungsakzessorietät für die Auslegung und Anwendung der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG Bindungswirkung entfaltet (vgl. BGH. Urteil vom 27. April 2005 - 2 StR 457/04 - Rn. 9, juris).

Den (vorübergehenden) Verzicht auf die Erfordernisse des § 14 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG bei der Einreise konnte die Bundesregierung auf Art. 5 Abs. 4 c) Schengener Grenzkodex (Verordnung (EG) Nr. 562/206) - gegebenenfalls in analoger Anwendung - stützen. Nach dieser Vorschrift kann ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Drittstaatsangehörigen auch ohne Reisedokument oder Visum (Art. 5 Abs. 1 Schengener Grenzkodex) die Einreise in sein Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses gestatten. Es handelt sich bei dieser Regelung um eine unmittelbar anwendbare Vorschrift des europäischen Gemeinschaftsrechts, welcher im Verhältnis zu nationalen (deutschen) Rechtsvorschriften Anwendungsvorrang zukommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661106 -, BVerfGE 126, 286-331, Rn. 53, juris; EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964 – 6/64 –, juris). Hinsichtlich des Vorliegens von humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses steht dem jeweiligen Mitgliedsstaat ein Beurteilungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten rechtlichen Überprüfung zugänglich ist. Dass die Bundesregierung diesen Beurteilungsspielraum angesichts der prekären Situation der Flüchtlinge überschritten haben könnte. ist nicht ersichtlich.“

Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat die Einstellung von Ermittlungsverfahren auf Beschwerde bestätigt. Zitat aus der Begründung (Entscheidung der GenStA Berlin vom 29. Juni 2016 zu 276 Js 2087/15):

„Die von der Bundeskanzlerin nach außen vertretene Entscheidung ist in zulässiger Weise auf § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG (jetzt AsylG) gestützt, denn aus den publizierten Abläufen der Geschehnisse um den 4. September 2015 (vgl. dazu den im Internet abrufbaren Artikel Der Tag der Deutschland veränderte' in FOCUS Nr. 52) ergibt sich in ausreichender Weise, dass der für eine derartige An­ordnung zuständige Bundesminister des Inneren Thomas de Maiziére in die Entscheidung eingebunden war und diese mitgetragen hat, zumal eine dahingehende Distanzierung durch diesen auch in der Folgezeit nicht bekannt geworden ist. Da für die Ministeranordnung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsyIVfG (jetzt AsylG) - wobei diese Vorschrift ein weitgehend rechtlich nicht gesteuertes (politisches) Ermessen eröffnet (vgl. Funke-Kaiser in GK-AsylVfG, Stand Dezember 2015, § 18 Rdnr 51) - nach dem Gesetz eine bestimmte Form nicht verlangt wird, besteht jedenfalls kein zureichender Anhalt dafür, dass eine solche aus humanitären Gründen nicht zumindest im Hinblick auf die erkennbare Eilbedürftigkeit der Entscheidung faktisch bzw. konkludent vorlag. Auch aus aktenkundigen Schreiben des Bundespolizeipräsidiums zum maßgeblichen grenzpolizeilichen Verfahren ergibt sich, dass diesem eine Entscheidung des Bundesministeriums des Inneren nach § 18 Abs. 4 AsylG zugrunde lag.“

(…)

„Ungeachtet dessen ist ein strafbares Verhalten durch die Gestattung der Einreise auch deshalb nicht ersichtlich, weil es an einer für die Strafbarkeit nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 b AufenthG erforderli­chen vorsätzlichen Straftat (vgl. BGH NStZ 2015, 399 ff.) der aus Ungarn eingereisten Ausländer nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG mangelt, da diese aufgrund der verkündeten Entscheidung der Bundesregierung nicht mehr von einer illegalen Einreise ausgegangen sein werden. Dass die Vor­satzlosigkeit der einreisenden Ausländer vorliegend gerade aus einer Entscheidung der Personen abzuleiten ist, denen deren strafbare Einschleusung vorgeworfen wird, kann letztlich vor dem Hin­tergrund zwingender dogmatischer Erwägungen im Hinblick auf den im Rahmen von § 96 Auf­enthG zu beachtenden Grundsatz der Akzessorietät zu keiner anderen Beurteilung führen.

Selbst wenn die Gestattung der Einreise hinsichtlich der Rechtsgrundlagen abweichend beurteilt werden würde, läge eine für die Strafbarkeit nach § 96 AufenthG erforderliche Bezugstat nicht vor. Da das Schutzgut der Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG das der Exekutive obliegende ‚staatliche Hausrecht" ist (vgl. Stoppa in Huber, AufenthG, 1. Aufl., § 95 Rdrn. 118), handelt bereits nicht tatbestandsmäßig, wer das Land mit dem Willen des Berechtigten betritt (vgl. für den Fall des Hausfriedensbruchs Fischer, StGB, 63. Aufl.,§ 123 Rdnr. 16; Lilie in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 123 Rdnr. 74). Soweit die einreisenden Ausländer auf eine — unterstellt — rechtlich un­wirksame Gestattung der Einreise irrtümlich vertraut hätten, würde sich dies daher als Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum (und nicht lediglich als Verbotsirrtum) erweisen. Eine formal wirksame Erlaubnis — hier Einreise ohne Pass — entfaltet im Ausländerrecht folglich wie auch sonst bei verwaltungsakzessorischen Straftatbeständen Tatbestandswirkung (vgl. Hailbronner a.a.O., § 95 AufenthG Rdnr. 42), so dass bei Gestattung nach § 18 AsylVfG (jetzt AsylG) keine unerlaubte Einreise vorliegt (vgl. Heinrich ZAR 2003, 166, 168).“

Das Fazit entspricht also meiner Wertung: Da die Flüchtlinge nicht unerlaubt eingereist seien, könne auch die Kanzlerin sich nicht strafbar gemacht haben. Und selbst wenn man objektiv eine unerlaubte Einreise annehme, dann fehle es am Vorsatz der Flüchtlinge.

Fall erledigt? Nein, denn, worauf auch mein Kollege Putzke schon hingewiesen hat: Wenn die unerlaubte Einreise wegfällt, dann sind auch die Verfahren gegen „Schleuser“ in diesem Zeitraum obsolet. Und das lenkt den Blick weg von der Bundeskanzlerin auf solche Verfahren, wie sie auch im Herbst 2015 betrieben wurden: Strafvollzugsanstalten meldeten Überfüllung wegen Hunderten von Schleusungs-Tatverdächtigen in Untersuchungshaft. Etliche Urteile wurden, teilweise im Halbstundentakt, getroffen. Soweit dies Fälle nach dem 4. September und bis zur Einführung eines regulären Grenzregimes bzw. der Beendigung der „ausnahmsweise“ aus humanitären Gründen  erlaubten Einreise betrifft, stehen die Urteile im offenkundigen Widerspruch zu den obigen Entscheidungen der Berliner Generalstaatsanwaltschaft.  

Der Zeitraum, in dem faktisch keine Kontrollen an den Grenzen stattfanden, ist überschaubar. Nach dem hier gegebenen Zeitstrahl kann man mit guter Begründung die Zeit vom 4. September (Einreiseerlaubnis für in Ungarn „gestrandete“ Flüchtlinge) bis 10. November 2015 (grds. Rückkehr zum Dublin-III-Verfahren mit Ausnahme Griechenlands) als den Zeitraum annehmen, in dem die Passpflicht seitens der Exekutive ausgesetzt war und eine Einreise vorbehaltlich späterer Prüfung erlaubt war. Stellt man auf Tatbestandsirrtum ab, dann gilt die „Erlaubtheit“ der Einreise allerdings nur dann, wenn und solange reguläre Reiserouten eingehalten und – ggf. vorhandene – Kontrollen nicht umgangen wurden. Wer also über die „grüne Grenze“ geht oder bewusst gefahren wird, um Kontrollen bzw. Registrierungen an Grenzübergangsstellen zu umgehen, kann sich nicht auf vorsatzloses Verhalten berufen.

Es finden übrigens bis heute Verfahren statt, so etwa eines vor dem LG Traunstein: Ein Mann hat sein 14jähriges Kind und den 18jährigen Cousin kurz nach der Grenzöffnung im September 2015 mit dem PKW aus Salzburg abgeholt. Er erhielt wegen der angeblichen Schleusung einen Strafbefehl, gegen den er sich zur Wehr setzte. Vor dem LG Traunstein fand die Berufung statt. Rechtlich kam aus meiner Sicht (und der der Berliner Generalstaatsanwaltschaft) nur ein Freispruch in Betracht. Nach Auskunft der Verteidigung wollte das Gericht das Argument, die Einreise sei nicht unerlaubt gewesen, aber nicht gelten lassen und hat das Urteil des AG bestätigt. Die Revision ist meines Wissens eingelegt.

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54 Kommentare

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Ich denke ich verstehe Sie: Verkleidet in vermeintlichen Argumenten und des vermeintlichen Wissens um sowohl die Gesetzgebung und den Straftatbestand, aber um die vermeintliche "Sorge" um den Bestand der Verfassung, wollen Sie einfach nur Ihre konservativen bis rechtsextremen Positionen verbreiten. Toll und auch wirklich lustig daran ist, dass Sie ja kein Kenner der juristischen Materie sind, sie aber vorgeben, alles dennoch ganz und gar verstanden zu haben.

Ich kann Sie nicht wirklich ernst nehmen und die "Argumente" sind auch nur Scheinargumente.

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Rechtsgeschichte und staatliche Originalquellen als Verkleidung für Scheinargumente, die man nicht ernst nehmen kann. Wenn das Ihre Bewertung ist, dann muss ich an meinen Fähigkeiten zur verständlichen Darstellung des Zusammenhangs ernsthaft zweifeln. Zum Glück gibt es auch noch andere Leser, die sich hoffentlich eine andere Meinung bilden. Wenn nicht, dann nicht.

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