Neue Runde im AGG-Verfahren geht an Nils Kratzer

von Prof. Dr. Markus Stoffels, veröffentlicht am 05.11.2018
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht18|2222 Aufrufe

Ein Verfahren, das bald zehn Jahren währt – ein Kläger, dessen Name sogar eine EuGH-Entscheidung (EuGH 28.7.2016 – C-423/15, NZA 2016, 1014, hierzu Beck-Blog vom 1.8.2016) ziert. Der Sachverhalt ist allgemein bekannt: Herr Kratzer hatte sich 2009 bei der Wiesbadener R+V-Versicherung auf eine Trainee-Stelle beworben und war nicht genommen worden. Er sieht sich wegen seines Alters und seines Geschlechts benachteiligt. Die beklagte Versicherung hatte insbesondere den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhoben. Nachdem der EuGH die grundsätzliche Berechtigung des Rechtsmissbrauchseinwands im Antidiskriminierungsrecht herausgestellt hatte, verwies das BAG (26.01.2017 - 8 AZR 848/13, BeckRS 2017, 112923, hierzu Beck-Blog vom 12.6.2017) den Rechtsstreit zurück an das LAG Hessen. Die Entscheidung des LAG Hessen (18.06.2018 - 7 Sa 851/17, BeckRS 2018, 22254) liegt nunmehr vor und beschert Herrn Kratzer einen Sieg auf ganzer Linie: Ihm wird eine Entschädigung von 14.000 Euro zugesprochen und es wird festgestellt, dass die R+V-Versicherung ihm alle materiellen Schäden aus seiner Nichteinstellung erstatten muss. Aus dem umfänglich begründeten Urteil interessieren vor allem die Ausführungen zum Rechtsmissbrauch. Hierzu steht in enger Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG zu lesen:

„Das Entschädigungs- und Schadensersatzverlangen des Klägers ist auch nicht dem Einwand des Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 242 BGB ausgesetzt, mit der Folge dass diese geltend gemachten Ansprüche nicht bestehen würden. Rechtsmissbrauch im vorliegenden Zusammenhang durch den Kläger wäre dann anzunehmen, sofern er sich nicht beworben haben sollte um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber im Sinne von § 6 Abs. 1 S. 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung/- oder Schadensersatz geltend zu machen. Dabei führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit zur Ausübung der hierdurch erlangten Rechtstellung. (…) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den rechtshindernden Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht.“

Das LAG kommt dann auf einige von der Beklagten vorgebrachte Punkte zu sprechen, hält sie jedoch allesamt nicht für aussagekräftig. So ließen sich dem Bewerbungsschreiben des Klägers allein keine hinreichenden objektiven Umstände entnehmen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers erlauben würden. Auch die Absage des Bewerbungsgesprächs, zu dem der Kläger eingeladen war, enthalte keine verwertbaren Anknüpfungspunkte. Die Vielzahl erfolgloser Bewerbungen und die Tatsache, dass in der Vergangenheit mehrere Entschädigungsprozesse geführt worden sind, erlaubten ebenfalls noch nicht den Schluss auf einen Rechtsmissbrauch. Nicht heranziehen möchte das LAG die Strafakte des Klägers, die aus einem gegen ihn gerichteten Strafverfahrens wegen Betrugs resultiert, das allerdings bislang noch nicht zu einer Verurteilung geführt hat. Abgelehnt wird schließlich auch eine Gesamtbetrachtung: „Auch wenn die Beklagte in ihrem tatsächlichen Vorbingen deutlich macht, dass bei der Bewerbung des Klägers bei der Beklagten eine Gesamtbetrachtung geboten ist, so entspricht dies nicht den klaren Vorgaben der vorzitierten Rechtsprechung des EuGH und des BAG. Es geht nämlich darum, ob es tatsächliche Umstände gibt, aus denen sicher angenommen werden kann, dass nur der formale Status als Bewerber vom Kläger angestrebt worden ist.“

Die Revision zum BAG ist nicht zugelassen worden. Allerdings hat die Beklagte dem Vernehmen nach Beschwerde gegen die Nichtzulassung eingelegt.

M.E. hat die Rechtsprechung die Latte für die Anerkennung des Einwands des Rechtsmissbrauchs zu hoch gelegt. Zwar hat das BAG – zu Recht – von dem einschränkenden Kriterium der vergleichbaren Bewerbersituation als Voraussetzung für eine Benachteiligung Abstand genommen hatte. Dann hätten aber im Gegenzug nicht auch noch die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchseinwands so hoch geschraubt werden sollen. Die Folge sind dann instanzgerichtliche Urteile, die jedenfalls im Ergebnis das Betreiben von AGG-Klagen weiterhin als ein lukratives Geschäftsmodell erscheinen lassen.

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18 Kommentare

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Dann hätten aber im Gegenzug nicht auch noch die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchseinwands so hoch geschraubt werden sollen. Die Folge sind dann instanzgerichtliche Urteile, die jedenfalls im Ergebnis das Betreiben von AGG-Klagen weiterhin als ein lukratives Geschäftsmodell erscheinen lassen.

Dem kann ich nicht folgen. Im Gegenteil: Das Plus an Rechtssicherheit für den Gang vor das Arbeitsgericht ist zu begrüßen. Und ein "lukratives Geschäftsmodell" scheitert doch schon dann, wenn sich die Arbeitgeber ganz einfach an das Gesetz halten. Außerdem haben die aufsehenerregenden Prozesse doch schon längst dazu geführt, dass AGG-Verstöße hinsichtlich des Alters kaum noch festzustellen sind. Das ist ein Verdienst der AGG-Kläger, der nicht hoch genug geschätzt werden kann. Ohne diese Kläger wäre das auf ewig so weiter gegangen, dass sich niemand um das Gesetz geschert hat.

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Das LAG Hessen hat die Vorgaben des EuGH umgesetzt und nichts darüber hinaus. Herr Maaß und Frau Barley haben sich kürzlich öffentlich darüber beklagt, dass die Entscheidungen des EuGH und des EGMR durch viele Mitgliedsstaaten nicht umgesetzt werden würden. Vermutlich haben sie dabei nicht an ihr eigenes Land gedacht, als sie das sagten. Gerade die praktische Anwendung des AGGs ist ein plastisches Beispiel dafür, dass gerade Deutschland ein sehr großes Problem damit hat, unionsrecht zu akzeptieren bzw. umzusetzen.

Zu was hat denn in der Vergangenheit die Aufrechterhaltung des Kriteriums der ‚objektiven Eignung‘ geführt? Es hat in der Praxis reihenweise dazu geführt, dass in willkürlicher Art und Weise AGG-Klagen abgewiesen wurden, weil der Bewerber ( aus welchem Grund auch immer) objektiv nicht geeignet gewesen sein soll. Zu was hat denn der zu führende Einwand des ‚Rechtsmissbrauchs‘ geführt? Er hat dazu geführt, dass sich die Gerichte irgend etwas aus dem Bewerbungsschreiben oder aus irgendwelchen anderen Umständen herausgesucht haben, um diesen Einwand zu begründen. Die Tatsache, dass der Arbeitgeber hierfür die volle Darlegungs -und Beweislast trägt, war jeweils nur ‚deklaratorischer Natur‘.

Für Deutschland gilt nichts anderes wie für alle anderen EU-Mitgliedsstaaten auch. Sie haben die EU-Ruchtlinien und die EuGH-Rechtsprechung zu beachten. So wie das eben Herr Maaß und Frau Barley eben auch von anderen EU-Mitgliedern auch erwarten.

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Außer für die, die sie missbrauchen, haben solche Gesetze für keinen einen praktischen Nutzen.

Genau das war (bzw. ist z. T. immer noch) die Denke der Leitmedien, der Arbeitsgerichte, der überwiegenden Kommentarliteratur, der Seminarindustrie und der angeblichen "Wissenschaft", die sich jahrelang gegenseitig eilfertig darin überboten haben, der Rechtsprechung Mittel, Wege, Argumente und Handreichungen für diese Meinung zur Verfügung zu stellen. Wer die Ansprüche des AGG geltend machte, war danach per se ein Rechtsmissbraucher. Rechtsstaat war das nicht und ist es in Teilen bis heute nicht. Und bis heute schämt sich auch noch niemand dafür, weil man es im Geheimen immer noch für richtig hält, in gesetzwidriger Weise so zu denken. Im Grunde genommen, bin ich stolz auf das Hessische LAG, das in der Vergangenheit bekanntlich auch schon im Sinne Ihrer tumben These entschieden hat, aber fähig ist, sich eines besseren zuzuwenden.

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Die Entscheidung erscheint mindestens vertretbar. Dass beispielsweise eine Vielzahl von Klagen ein Indiz für Rechtsmissbrauch sein soll, ist schlicht unplausibel. Wenn dem so wäre, wäre rechtlos der gestellt, dessen Rechte besonders häufig verletzt werden, mithin der, der besonders schutzbedürftig ist. Die (wie ich annehme) Flut an Diebstahlsanzeigen durch Einzelhändler, Betrugsanzeigen durch Versicherer oder Asylanträgen durch Asylbewerber bedeutet nicht, dass die jeweiligen Akteure rechtsmissbräuchlich handeln. Dazu müssen weitere Momente kommen. Wenn solche Momente hier nicht vorgetragen und bewiesen wurden, ist das halt so.

"Außer für die, die sie missbrauchen, haben solche Gesetze für keinen einen praktischen Nutzen."

Durchaus möglich. Rein vorsorglich: Der Fehler liegt dann nicht beim missbräuchlichen Verwender, sondern beim Gesetzgeber.

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Würde nur halb so viel Energie darauf verwendet werden Bewerbungsverfahren benachteiligungsfrei, mithin gesetzeskonforn auszugestalten wie aufgebracht wird, um (vermeintliche?) "AGG-Hopper" (m/w/d) vor Gericht usw. zu desavouieren, hätten wir die gesamte Diskussion überhaupt nicht

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Hmja, mir scheinen die meisten "AGB-Hopper" noch recht lebendig und zT ja auch noch recht aktiv. Soweit Sie mit "vernichtet" eine unsachliche Diskussion meinen, können Sie Recht haben; hilfreich wäre dann aber, wenn alle Seiten eine gemäßigte und sachliche Ausdrucksweise finden können.

In der Sache erscheint mir das Bemühen der Gerichte, ein Gesetz, das die gleichmäßige Teilhabe an der Ressource Arbeit schützen soll, de facto aber ein rein formelles Recht (?) schützt, keine diskriminierend formulierten Anzeigen lesen zu müssen, einschränkend auszulegen, jedenfalls im Ansatz verständlich. Auch ich finde es schwer, da in den unter dem Stichwort AGG-Hopper diskutierten Fällen ein materielles Schutzgut zu entdecken, welches einen ausgleichungspflichtigen Schaden (sachlich) begründen könnte. Jedenfalls den Vorwurf der tumben und offensichtlichen Gesetzeswidrigkeit der ursprünglichen Rechtsmissbrauchsrechtsprechung vermag ich so nicht zu sehen.

Natürlich sagt der Wortlaut des Gesetzes etwas anderes und ja, es scheint sich die (allemal vertretbare) Ansicht durchzusetzen, dass auch ein rein formeller strafbedrohter Diskriminierungsschutz sinnvoll und notwendig ist, aber die alte Missbrauchsrechsprechung scheint mir noch in den Grenzen der allgemein für zulässig gehaltenen am Telos orientierten Auslegung.

Inwieweit man diese Auslegungsmethode (allgemein) für zulässig hält, ist wohl eine für diesen Rahmen zu abstrakte Fragestellung,die grundsätzliche Aspeke der Gewaltenteilung tangiert (aber wissenschaftlich natürlich stets diskussionswürdig).

 

Soweit Sie mit "vernichtet" eine unsachliche Diskussion meinen, können Sie Recht haben...

Ich meine das im zitierten Fall durchaus in einem direkteren und tatsächlicheren Sinn. Die Kanzlei des damals beklagten Arbeitgebers (Rechtsanwältin Ina-Kristin Hubert) spricht in einem Artikel in der FAZ vom 16.9.2015 von "ruinösen Folgen für die Dauerklägerin", eine "russischstämmige lnformatikerin". "Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamburg sieht im Fall der Informatikerin einen klaren Rechtsmissbrauch, da sie sich unter anderem mehrfach vergeblich beim selben Arbeitgeber beworben und nach der Ablehnung auf Entschädigung geklagt hat... Verfolgen die Kläger ohne jegliche Einsichtsfähigkeit ihre Ansprüche über Jahre auch unter Hinnahme erheblicher finanzieller Nachteile immer weiter, kann deren Prozessfähigkeit in Frage gestellt werden. Teilt das Gericht die Zweifel, lässt es dies mit einem forensischen Gutachten prüfen. Liegt ein sogenannter Querulantenwahn vor, wird dem Kläger die Geschäftsfähigkeit abgesprochen".

Die Frau wurde also tatsächlich finanziell ruiniert und gesellschaftlich durch "Querulantenwahn" verfemt. Eine Stelle wird diese Frau, ähnlich anderen AGG-Klägern, die so behandelt wurden, nie wieder erhalten. Und die FAZ, wo damals noch Joachim Jahn zuständig war, räumte dafür auch noch zwei lange Text-Spalten ein. Das nenne ich im weiteren Sinne tatsächlich "vernichtet"...

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Mit diesem gegenständlichen Urteil des Hessischen LAG sollte ja dann wohl auch die gegen Kratzer in München anhängige Strafsache erledigt sein, denke ich. Wo kein Rechtsmissbrauch mehr ist, kann auch kein Betrug mehr sein, erst Recht natürlich keine Erpressung wie Brand/Rahimi-Azar seinerzeit in NJW 2015, 2993 luftgegriffen zu meinen erlaubt wurde, was wirklich kein Ruhmesblatt für die NJW ist.

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Die ganze Thematik ‚Rechtsmissbrauch‘ ist doch zwischenzeitlich rechtlich ausgelutscht und tot. Wesentlich interessanter finde ich das Urteil des LAG Hessen bezüglich des zugesprochenen materiellen Schadensersatzes. 

Muss die R+V-Versicherung jetzt bis zur Verrentung des Klägers Schadensersatz leisten? 

@ Prof. Dr. Rolfs:

Gibt es in den Urteilsgründen irgendwelche Ausführungen zur Höhe des materiellen Schadensersatzanspruchs? Bzw. welche konkreten Schäden zu ersetzen wären?

Nach meinem Rechtsverständnis gibt es den materiellen Schadensersatz doch auch nur, wenn dem Kläger die Stelle hätte übertragen werden müssen. Wenn dem so wäre, dann liegt doch tatsächlich eine lupenreine Benachteiligung vor mit einem spürbaren Schaden. 

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Die ganze Thematik ‚Rechtsmissbrauch‘ ist doch zwischenzeitlich rechtlich ausgelutscht und tot.

Wie meinen Sie das? Der Topos "Rechtsmissbrauch" kann immer noch gegen sog. "Scheinbewerber" eingesetzt werden und ist deshalb keineswegs "tot". Er lädt auch immer noch zu einer rechtlich nicht fassbaren und deshalb beliebigen "Gesamtwürdigung" ein. Das BAG formuliert einmal strenger und dann wieder beliebiger, je nach Tagesform und Besetzung. Von Rechtssicherheit kann nicht die Rede sein. Jacobs meint sogar kürzlich, es habe sich gar nichts geändert: "Der Protest gegen die neue Rechtsprechungslinie erinnert deshalb ein wenig an einen Sturm im Wasserglas" (Jacobs, RdA 2018, 263 [264]). Da bleibt also noch viel zu tun. Von "tot" keine Spur!

Soweit Jacobs (a. a. O.) meint, auch "verfehltes Prozessverhalten" könne in die "Gesamtwürdigung" Eingang finden, ist das LAG Hessen im gegenständlichen Fall zum Beispiel auch völlig anderer Meinung: "Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob jemand sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern ob es ihm vielmehr darum gegangen ist, nur den formalen Status als Bewerber im Sinne von § 6 Abs. 1 S. 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung oder Schadensersatz geltend zu machen, ist in der Regel der Zeitpunkt der Bewerbung. Damit können im Rahmen der Prüfung, ob ein Entschädigungsund Schadensersatzverlangen dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwandes ausgesetzt sind, in der Regel nur Umstände aus der Zeit bis zur Absage berücksichtigt werden und deshalb regelmäßig nicht solche die zeitlich danach liegen." Von "tot" wieder keine Spur! Vielmehr ist der Topos Rechtsmissbrauch ein Zombie, der bislang nicht totzukriegen ist und zur Abschreckung der Kläger als risikoreiches Hütchenspiel auch gar nicht totgemacht werden soll.

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Das Urteil ist mittlerweile in NZA-RR Heft 11/2018, Seite 584 ff. veröffentlicht. Dort (Seite 586 f Rn. 69 ff., insb. 72) finden sich auch Ausführungen zum Schadensersatzanspruch des Klägers. Diesen leitet er - auch - daraus her, dass die Beklagte ihn durch ein "Litigation-PR-Programm" (= mediale Begleitung des Prozesses in ihrem Sinne) in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt habe.

Das in der Anmerkung zu diesem Urteil von Krieger/Wieg (NZA-RR 2018, 589, 591) mitgeteilte Aktenzeichen der Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG (8 AZN 711/12) bezieht sich auf die erste Runde beim BAG, das aktuelle Aktenzeichen lautet 8 AZN 507/18.

Das in der Anmerkung zu diesem Urteil von Krieger/Wieg (NZA-RR 2018, 589, 591) mitgeteilte Aktenzeichen der Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG (8 AZN 711/12) ist ersichtlich fehlerhaft.

Das Aktenzeichen "8 AZN 711/12" ist schon "richtig", gehört aber zu einer anderen Entscheidung des BAG vom 23.08.2012, also zu einem früheren Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, vgl. bei dejure.

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Laut JUVE vom 12.11.2018 hat Kratzers Gegenseite, die Versicherung, die den Prozeß verloren hat, angeblich zwischenzeitlich "Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht [sic!]" eingelegt. Im übrigen meint man bei JUVE auch, dass mit dem positiven Urteil die Strafsache "möglicherweise hinfällig oder zumindest deutlich erschwert werden" könne.

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Daß man jemals darüber nachgedacht hat, jemanden strafrechtlich zu verfolgen, der die Rechtsprechung derartig zum Positiven mitgeprägt hat, bleibt bis zum heutigen Tage ein Rätsel. Es gab ja sehr viele Stimmen, die meinten, daß diese Verfolgung politisch motiviert war. Ich kann mich dieses Eindrucks zwischenzeitlich auch nicht mehr verschließen.

Es stellt sich vorliegend schon die Frage, welche Rechtsfragen mit grundsätzlicher Bedeutung hier noch zu klären wären. Das Ding war x-mal beim BAG, beim EuGH. Man könnte eventuell noch den EGMR einschalten und anfragen, ob es mit der EMRK vereinbar ist, einen Menschen staatlich zu verfolgen, der als Organ der Rechtspflege seinen Beitrag zur Fortbildung des Rechts jedenfalls überobligatorisch erbracht hat.

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Also wenn das LAG Hessen vorliegend tatsächlich meint, dass auch die Schäden aus einer ‚litigation-PR-Maßnahme‘ zu ersetzen seien, dann müsste doch zwischenzeitlich feststehen/ bewiesen worden sein, daß die R+-Versicherung tatsächlich bestimmte Medien auf den Kläger gehetzt hat, um den Prozess zu ihren Gunsten medial zu untermalen.

Wenn man sich die Art und Weise der Medienberichterstattung aus bestimmten Richtungen ansieht, dann spricht jedenfalls vieles dafür. JUVE berichtet ja schon wieder unter voller Namensnennung unsinnigerweise über den Fall und stellt ihn so dar, als ob der Kläger gegen das AGG klage.

Es wäre jedenfalls nicht unbillig, wenn Joachim Jahn & Co für ihre Teilhabe am medialen Bashing Schadensersatz leisten müssten

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