AGG I: Die Rückkehr des Rechtsmissbrauchs

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 01.04.2019
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht71|4528 Aufrufe

Nach dem Urteil des EuGH in Sachen Nils Kratzer (EuGH, Urt. vom 28.7.2016 - C-423/15, NZA 2016, 1014) und dem anschließenden Revisionsurteil des BAG (Urt. vom 26.1.2017 - 8 AZR 848/13, BeckRS 2017, 112923) konnte man den Eindruck gewinnen, als habe die Rechtsprechung die Voraussetzungen für den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) bei Schadensersatz- und Entschädigungsklagen nach § 15 AGG so hoch gehängt, dass sie praktisch niemals erfüllt sein werden. Das BAG hatte seinerzeit erkannt (Rn. 130 des zitierten Urteils):

Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte (...) die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden.

Ein jetzt veröffentlichtes Urteil des BAG (dazu bereits hier im BeckBlog) belegt nun, dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs weiterhin durchgreifen kann:

Der Beklagte, ein Zusammenschluss von Trägern diakonischer Arbeit, hatte eine Stelle für "eine/n Referent/in Arbeitsrecht" ausgeschrieben. Darin wurde von den Bewerberinnen und Bewerbern ua. die Mitgliedschaft in der evangelischen Kirche gefordert und "erste Berufserfahrungen (3 Jahre)" als "wünschenswert" bezeichnet. Der Kläger (derselbe wie oben) bewarb sich unter Hinweis auf seine nahezu neunjährige Berufserfahrung als selbständiger Rechtsanwalt auf die Stelle. Zu seiner Kirchenmitgliedschaft schrieb er: "Derzeit gehöre ich aus finanziellen Gründen nicht der evangelischen Kirche an, jedoch kann ich mich mit den Glaubensgrundsätzen der evangelischen Kirche identifizieren, da ich lange Mitglied der evangelischen Kirche war."

Nachdem der Beklagte ihm eine Absage erteilt (und die Stelle zunächst unbesetzt gelassen hatte), machte der Kläger Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend, da er (mittelbar) wegen seines Alters und der fehlenden Kirchenmitgliedschaft diskriminiert worden sei. Zuletzt hat er nur noch den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG weiterverfolgt. Seine Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Das BAG begründet sein Revisionsurteil ua. wie folgt:

Der Umstand, dass der Kläger in seinem Bewerbungsschreiben auf der einen Seite auf vorhandene Qualifikationen und positive Eigenschaften, wenn überhaupt, nur pauschal und schlagwortartig eingegangen ist, dass er auf der anderen Seite aber pointiert herausgestellt hat, dass und warum er die - diskriminierungsrechtlich relevanten - beruflichen Anforderungen der Kirchenmitgliedschaft und einer Berufserfahrung von - aus seiner Sicht maximal -drei Jahren - nicht erfüllt, lässt nur den Schluss zu, dass es dem Kläger nicht darum ging, den Beklagten davon zu überzeugen, dass er der bestgeeignete Bewerber war, sondern dass er beabsichtigte, dem Beklagten bereits nach einem ersten Lesen des Bewerbungsschreibens durchgreifende Gründe für eine Absage zu geben. Dies wiederum lässt nur den Schluss zu, dass der Kläger mit der zu erwartenden Absage nur die Grundlage dafür schaffen wollte, erfolgreich eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können, weil im Fall der Erfolglosigkeit der Bewerbung alles darauf hindeuten musste, dass seine fehlende Kirchenzugehörigkeit sowie sein Alter hierfür zumindest mitursächlich waren.

BAG, Urt. vom 25.10.2018 - 8 AZR 562/16, BeckRS 2018, 40097

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71 Kommentare

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Sie sind also skeptisch gegenüber § 42 AO?

§ 42 AO verbietet nicht das Ziel, Steuern zu sparen und kein Finanzamt erkennt die Beteiligung an einem Schiff deshalb nicht an, weil man niemals mit diesem Schiff eine Kreuzfahrt unternehmen wollte. So ist es aber beim AGG: Eine Bewerbung ist angeblich rechtsmissbräuchlich, wenn man angeblich nicht vorhatte, sich einstellen zu lassen.

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Außerdem regelt die AO ausdrücklich einen "Mißbrauch" und gibt dem gesetzgeberischen Willen damit realen Ausdruck. Beim AGG ist das keineswegs der Fall. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber hätte einen solchen "Mißbrauch" geregelt, wenn er ihn hätte regeln wollen.

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Das Ziel bemittelter Schichten, Steuern zu sparen ist in Ordnung und systemimmanent. Das Ziel der arbeitenden Bevolkerung, mit § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung zu erwirtschaften soll rechtsmißbräuchlich sein. So voreingenommen für die oberen Zehntausend und unterdrückend für die unteren Millionen denkt und urteilt unsere Rechtsprechung. Unfaßbar.

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Letztlich führt ein Verstoß gegen § 42 AO nicht automatisch zur Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung etc. Das wird an ganz enge Schranken geknüpft, vgl. hier. Anders beim AGG: Da soll der angebliche Rechtsmissbrauch ohne weiteres und ohne Bindung an das Bestimmtheitsgebot zur Betrugsstrafbarkeit führen.

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Also, verstehe ich r4cht: Der Kauf einer später zum Steuerabzug vorzulegenden Bahnfahrkate zum Ort einer Fortbildungsveranstaltung soll folgenlos sein, wenn man  niemals vorhat, an der Veranstaltung teilzunehmen? "Brave new world"! Schon mal was vom subjektiven Tatbestand gehört?

Aufgrund Täuschung wird Irrtum hervorgerufen, aufgrund des Irrtums folgt die Vermögensverfügung, aufgrund der Vermögensverfügung der Vermögensschaden - das eine muss das andere also unmittelbar bedingen.

Wenn man also die EuGH-Rspr. zum Rechtsmissbrauch auf die Frage Täuschung - Irrtum überträgt, dann muss es das "alleinige Ziel" gewesen sein, den Bewerberstatus zu erlangen, "um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können" (C-423/15). In zeitlicher Hinsicht darf es also für eine strafrechtliche Verurteiluiing zu keinem Zeitpunkt für den Bewerber irgendwie in Frage gekommen sein, die Stelle - gleich unter welchen Bedingungen / Umständen - anzutreten. Wer sich also halbherzig bewirbt, ("mal sehen was da raus kommt, wenn's mir nicht passt lass ich's halt"), ist Bewerber und kann daher nicht Betrüger sein. Es muss also mit einer für eine strafrechtliche Verurteilung erfoderlichen - an Sicherheit grenzenden - Wahrscheinlichkeit bewiesen sein, dass die Angeklagten zu keinem Zeitpunkt und unter keinen denkbaren Umständen vor hatten, eine der Stellen auf die sie sich beworben haben anzutreten. Das wird - nimmt man's mit dem Straf(prozess)recht ernst und will nicht vor lauter Verfolgungseifer und Rachsucht einen unliebsamen FA Arbeitsrecht hängen sehern - kaum möglich sein. Hätte eines der Unternehmen nämlich die Stelle tatsächlich zu von den Bewerbern akzeptablen Bedingungen angeboten, hätten sie die Stelle wohl angetreten oder ausprobiert. Die Probezeit gilt schließlich auch für den AG als Erprobung beim AN. Aber letztlich kommt es hierauf nicht an: Wenn man nur zu irgendeinem Zeitpunkt vor Absenden des Anspruchsschreibens darüber nachdenkt, wie schön es doch sein könnte, als Trainee bei der R+V anzufangen, ist man Bewerber. Da man dann über diese Eigenschaft

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Aber folgendes aus dem OLG Beschlus schlägt dem Fass den Boden aus:

Dieser hinreichende Verdacht ergibt sich zum einen bereits aus der Vielzahl von mehreren hundert Bewerbungen über einen Zeitraum von nur gut zwei Jahren auf in Art und inhaltlicher Ausrichtung vollkommen unterschiedliche Stellen, die zudem mit der beruflichen Qualifikation der Angeschuldigten zu einem nicht unerheblichen Teil allenfalls im entferntesten Sinne übereinstimmten.

Wer ernstlich ein festes Beschäftigungsverhältnis aufnehmen will zeigt dies ja gerade dadurch, dass er eine Vielzahl Bewerbungen versendet.

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@Tom Morello:

Was erwarten Sie von einem Münchener OLG? Dort sitzen im Regelfall ein paar ältere Herrschaften, die sich in ihrem gesamten Leben einmal beworben haben. Auf Grund eines parteibedingten Bruderschlusses mit der StA, müssen sie immer der StA Recht geben. Deswegen gibt in bayerischen Strafverfahren auch kein Zwischenverfahren, weil jede Anklage zugelassen wird. In den Führungsetagen des OLG und der Staatsanwaltschaften sitzen Vertreter derselben Partei.

Interessant wäre vorliegend, was denn tatsächlich mit den Stellen gemeint war, auf die sich die Angeklagten beworben haben sollen und die nur allenfalls im entferntesten mit den beruflichen Qualifikationen der Angeklagten etwas zu tun haben. Wenn sich RA K. auf eine Stelle als Metzger beworben hätte, dann würde ich das noch einsehen. Jetzt wissen wir aber alle, dass Juristen in allen möglichen Bereichen des Arbeitslebens tätig sein können ( für einen OLG-Richter, der sich sein Leben lang in der Justiz herumgetrieben hat wahrscheinlich schwer vorstellbar). Man hat dies seitens des OLGs niemals mit Leben gefüllt, sondern einen abstrakten Satz im Raum stehen gelassen. Das ist sehr bedauerlich. Diejenigen Stellen, auf die sich RA K. in den Verfahren beworben hatte, die Rechtsgeschichte geschrieben haben, waren es allesamt Stelle, die ohne Weiteres seinen beruflichen Qualifikationen entsprachen.

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Ähm, gerade im Fall Krazter gab es ein Zwischenverfahren, in dem das LG gar nicht zugelassen und das OLG nur teilweise zugelassen hat. Manchmal haben Kommentatoren dieselben Scheuklappen und dasselbe Schubladendenken wie diejenigen, denen sie dies unterstellen....

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Also im Falle der R+V-Versicherung hatte er sich als "Trainee" beworben. Bei der Diakonie Mitteldeutschland als "Referent/in Arbeitsrecht". Ich weiß jetzt noch nicht, welche so geschichtsträchtigen Verfahren der Herr noch im Umlauf hat. Aber in diesen Verfahren ist er jedenfalls von seinem Ausbildungshintergrund weit entfernt vom Stellenprofil.
 

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Auf die sog. “objektive Eignung“ kommt es schon seit einigen Jahren nicht mehr an.

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D.h. als Metzgergeselle kann man sich auch auf Stellen als Syndikusanwalt (m/w/divers) bewerben?

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Eigentlich hatte ich nur präzise auf Ihre Erwägung geantwortet und weiter mit Beispielen exemplifiziert. Der Leitsatz jenes Weistums belegt ja Ihre These von der Irrelevanz von Qualifikation herkömmlicher Art. Jedenfalls nach Auffassung gewisser Judikateure.

Was geistern hier eigentlich für merkwürdige Gerüchte herum? Die Trainee-Stelle war zu besetzen mit Juristen mit Kenntnissen im Arbeitsrecht. RA K. war daher Idealbesetzung. So hat auch das LAG Hessen erkannt. Was soll man da noch zum Referenten Arbeitsrecht sagen. Eigentlich auch Idealbesetzung. Wer hier meint, daß er sich auf eine Stelle beworben habe, auf die er nicht passe..... da kann ich nur fragen: in welcher Welt leben Sie?

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@Xavier Naidoo:

Wir leben im Zeitalter der Hexenjagd. Da kann jeder über jeden alles Mögliche unreflektiert verbreiten. Irgendwann brennt dann der Scheiterhaufen und niemand merkt es sogar.

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Ach, Sie sprechen gerade über Herrn Dr. Winterkorn?

Wie kommen Sie in diesem Zusammenhang gerade auf Winterkorn? Wenn es nach Ihnen ginge, würde Winterkorn wohl auch noch das Bundesverdienstkreuz am Bande dafür erhalten, dass er Millionen Autokäufer aufs Kreuz gelegt, 30 Mrd. EUR für den VW-Konzern in den Sand gesetzt und darüber hinaus eine ganze, bisher bestbeleumundete, Branche in Verruf gebracht hat. Wenn einer dieser Camarilla eine Anklage verdient hat, dann Winterkorn.

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Gegen eine Anklage einer deutschen Staatsanwaltschaft kann niemand etwas haben, wie eigentlich auch nicht gegen Ermittlungsverahrenm( oder?). Jedoch: "Zeitalter der Hexenjagd. Da kann jeder über jeden alles Mögliche unreflektiert verbreiten." 

Jeder!  ??? Das kritisieren Sie doch im Prinzip mit Recht. Lesen Sie mal Thomas Fischer zur Journaille, :  Die Zeit 11. Aug. 2015 . Und wasSiezu Recht ls "Hexenkagd" anprangern, kann man sebstredend auch so forumulieren: "Millionen  aufs Kreuz gelegt". Atmen Sie gerade den Dunst der US-Propaganda, oder der deutschen Anklage, die dem Vernehmen nach Herrn Dr Winterkorn eine Zahl von PKW unter 100.000 anlastet? Gut, das wäre immer noch erschreckend. Wenn ich allerdings mit Boeing vergleiche, so gibt es dort wohl über 300 Tote wegen Neubaudefiziten, bei Winterkorn: NULL. Das Maß der Propagandawelle des Empö-lichsten ist jedoch seltsam verschieden. Wie kommt das ?

Nachdem hier zuletzt vermehrt persönliche Angriffe anstelle sachbezogener Diskussionen stattgefunden haben, schließe ich ab sofort die Diskussion zu diesem Beitrag.

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