Transfettsäuren sind nicht gut! – Jugendschutzregulierung im Digitalzeitalter

von Prof. Dr. Marc Liesching, veröffentlicht am 12.08.2019

Werbung für schädliche Lebensmittel durch einen vagen und ordnungsrechtlich nicht durchsetzbaren  Programmsatz zu missbilligen, ist noch der vergleichsweise gehaltvollste Regelungsvorschlag des aktuell vorgestellten „Diskussionsentwurfs“ zur nächsten JMStV-Scheinnovelle. Ansonsten findet sich eine Begriffsdefinition, die erst 2016 als überflüssig gestrichen worden war, nun wortgleich wieder. Andere Normierungsversuche evozieren Zweifel an der Vereinbarkeit mit europarechtlichen Grundlagen wie dem Herkunftslandprinzip und der Verantwortlichkeit von Videosharing-Plattformbetreibern. Längst überfällige vereinheitlichende Lösungen, welche der Realität der schon seit geraumer Zeit vollzogenen Medienkonvergenz Rechnung tragen oder auch nur an der Patina der im Grunde schon bei ihrem Inkrafttreten 2003 veralteten Regelungssystematik kratzen, finden sich in dem Entwurf hingegen bislang nicht.

Was ist eigentlich ein „Kind“?  Was ist ein „Jugendlicher“?

Das konnte man schon immer in § 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 JuSchG nachlesen. Kinder sind Personen, die noch nicht 14 Jahre alt sind und Jugendliche sind Personen, die 14, aber noch nicht 18 Jahre alt sind. So steht es auch schon in § 176 Abs. 1 und § 184 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB, darüber hinaus kann man die identische Definition auch in § 7 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 SGB VIII finden. Dennoch hielt es die Rundfunkkommission für die Novellierung  nun für erforderlich, das nochmal bei den „Begriffsbestimmungen“ in § 3 Abs. 1 JMStV-E zu wiederholen.

Eigentlich verdiente diese weitere, rein deklaratorische Schaufensterregelung in der langen Historie effektloser Symbolnormierungen bei JMStV-Novellen keine Beachtung mehr. Eine gewisse, unfreiwillig amüsante Note kommt ihr aber doch zu. Denn die Legaldefinition von „Kind“ und „Jugendlicher“ stand schon einmal beim Inkrafttreten des JMStV 2003 mit identischem Wortlaut an derselben Stelle (§ 3 Abs. 1). Dann hat man die Regelung bei der letzten JMStV-Scheinnovelle des 19. RfÄndStV vor drei Jahren als überflüssig identifiziert, da die Definition von „Kind“ und „Jugendlicher“  ja „wortgleich mit den Begriffsbestimmungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Jugendschutzgesetzes“ sei – so die damalige, zutreffende  Begründung für die Normstreichung.

Jetzt soll die Regelung wieder rein.

Legislative Amnesie im Bereich symbolischer Rechtspolitik  ist eigentlich harmlos und auch nicht ganz ohne den Charme menschlicher Fehlbarkeit. Wer weiß schon noch genau, was er vor drei Jahren gemacht hat? Gelassen könnte man als Rechtsanwender die regulatorischen Möbiusschleifen verfolgen und vielleicht sogar Wetten darauf abschließen, ob die nun wieder aufgenommene Legaldefinition von „Kind“ und „Jugendlicher“ bei der nächsten Novelle dann wieder verschwindet. Nur eine Frage erscheint hierbei nicht ganz unberechtigt: Gibt es in dem Entwurf auch substanzielle Vorschriften, die  der längst vollzogenen Medienkonvergenz in Folge der Digitalisierung Rechnung tragen?

Die „Verpflichtungen“ der Anbieter von Video-Sharing-Diensten

Die von Wolfgang Schulz treffend verwandte Formulierung der „angeflanschten Fremdkörper“ umschreibt gut die Regelungstechnik bei der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben in die bestehende Normstruktur u.a. auch des JMStV. Dies zeigt sich vor allem bei der Inkorporation der Bestimmungen zu Video-Sharing-Plattform-Diensten nach Art. 28, 28a der AVMD-Richtlinie. Hier findet das „Anflanschen“ in § 5 Abs. 3 JMStV derart statt, dass solche Dienstanbieter Bewertungsfunktionen und Elternkontrollsysteme bereitstellen können, um hierdurch einer vermeintlichen Pflicht aus § 5 Abs. 1 JMStV nachzukommen. Wörtlich heißt es im Entwurf: „Der Anbieter von Video-Sharing-Diensten kann seinen Verpflichtungen nach Absatz 1 (…) dadurch entsprechen (…)“.

Weiter zu lesen braucht man im Grunde nicht. Denn Anbieter von Video-Sharing-Diensten haben per se gar keine Verpflichtungen nach § 5 Abs. 1 JMStV. Die Vorschrift sieht zwar für Anbieter entwicklungsbeeinträchtigender Telemedien vor, dass diese Wahrnehmungsbarrieren setzen, damit Kindern und Jugendlichen die Inhalte üblicherweise nicht zugänglich sind. Diese Pflicht gilt aber nur im Rahmen einer bestehenden rechtlichen Verantwortlichkeit für diese Inhalte (vgl. § 20 Abs. 4 JMStV i.V.m. §§ 7 bis 10 TMG). Insoweit kann man fast 20 Jahre nach Inkraftsetzen der E-Commerce-Richtlinie  2000/31/EG als geläufig unterstellen, dass Video-Sharing-Dienste als Host-Provider gerade keine rechtliche Verantwortlichkeit innehaben, solange keine konkrete Kenntnis von den auf ihrer Plattform bereitgestellten Videoinhalten vorliegt (vgl. § 10 TMG, Art. 14 ECRL). Es besteht also grundsätzlich gerade keine „Verpflichtung“ nach § 5 Abs. 1 JMStV.

Die Verortung von Vorgaben des Art. 28b AVMD-RL in § 5 Abs. 3 JMStV ist ein Missverständnis, das ganz nebenbei den bisherigen Pflichtenstandard im Jugendschutz für Video-Sharing-Dienste erheblich absenkt. Denn haben die Dienste nach der vorgeschlagenen Neuregelung nur ein – wie auch immer geartetes – Bewertungssystem für Anwender abstrakt bereitgestellt, sind sie aus der Verantwortlichkeit für entwicklungsbeeinträchtigende Angebote nun selbst dann entlassen, wenn sie von solchen Inhalten über Hinweise konkrete Kenntnis erlangen. Weisen etwa mehrere Nutzer den Video-Sharing-Plattformanbieter auf einen schwer entwicklungsbeeinträchtigenden „ab 18“ Videoinhalt hin, der frei über seine Plattform zugänglich ist und sogar schon von Kindern nachweislich gesehen worden ist, braucht der Anbieter nach dem Entwurf künftig nichts hiergegen zu tun. Er muss nicht einmal vom Uploader verlangen, geeignete Wahrnehmungsbarrieren zu setzen.

Durch die vorgeschlagene Neuregelung der Rundfunkkommission haften Video-Sharing-Plattformbetreiber entgegen Art. 14 ECRL künftig also bei konkreter Kenntnis nicht mehr für entwicklungsbeeinträchtigende Inhalte, wenn sie diese weiter frei distribuieren. Konträr zum Wortlaut der vorgeschlagenen Regelung entlässt diese faktisch die Anbieter gerade aus jeglicher Verpflichtung, nach konkreter Kenntnis von entwicklungsbeeinträchtigenden Videoinhalten Wahrnehmungsbarrieren i.S.d. § 5 Abs. 1 JMStV zu setzen. Sie müssen nur einmalig eine Bewertungsfunktion bereitstellen, ganz gleich, ob diese auch vom Anwender genutzt wird. Eine solche Nivellierung der bisherigen Jugendschutzstandards war durch Art. 28b AVMD-RL nicht intendiert. Vielmehr sollte die abgestufte Host-Provider-Haftung des Art. 14 ECRL gerade durch die Regelung „unbeschadet“ bleiben (Art. 28b Abs. 1 AVMD-RL). Der Normierungsversuch der Rundfunkkommission schafft sie faktisch ab und die Richtlinienvorgaben werden falsch umgesetzt.

Ungeachtet der folgenschweren Fehlverortung von Vorgaben des Art. 28b AVMD-RL in § 5 Abs. 3 JMStV wurde zudem durch das „Anflanschen“ eine weitere  Extrawurst als Sondernormbereich für Video-Sharing-Dienste gebraten und die Ausdifferenzierung von Mediensektoren eskaliert. Eigentlich wollten die Landesgesetzgeber anstelle einer Vertiefung der Medienspartendivergenz dringlich durch eine „zeitgemäße Regulierung“ der Medienrealität der Digitalisierung und Konvergenz Rechnung tragen. Dies lässt weiter auf sich warten.

Geltungserstreckung auf Anbieter im EU-Ausland

§ 2 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des JMStV-Arbeitsentwurfs inkorporiert eine Geltungsbereichserstreckung, welche dem für Medienintermediäre,  Medienplattformen und Benutzeroberflächen formulierten § 1 Abs. 7 MStV-E entlehnt ist und hier wie dort eine Herausforderung für die europarechtlichen Grundsätze des Herkunfts- und Sendelandprinzips darstellt. Der Normvorschlag lautet wie folgt:

„Die Vorschriften dieses Staatsvertrages gelten auch für Anbieter, die ihren Sitz nach den Vorschriften des Telemediengesetzes des Bundes sowie des Rundfunkstaatsvertrages nicht in Deutschland haben, soweit die Angebote zur Nutzung in Deutschland bestimmt sind. Hiervon ist auszugehen, wenn sie sich in der Gesamtschau, insbesondere durch die verwendete Sprache, die angebotenen Inhalte oder Marketingaktivitäten, an Nutzer in der Bundesrepublik Deutschland richten oder in der Bundesrepublik Deutschland einen nicht unwesentlichen Teil ihrer Refinanzierung erzielen. Satz 2 gilt nicht für Anbieter von Video-Sharing-Diensten, die ihren Sitz nach den Vorschriften des Telemediengesetzes des Bundes in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union haben“.

Schon aus der Ausnahme des Satzes 3 erschließt sich im rechtssystematischen Umkehrschluss, dass die Rundfunkkommission eine Anwendung des gesamten JMStV auf Rundfunk- und Telemedienanbieter mit Sitz im EU-Ausland intendiert. Denn nur für Video-Sharing-Dienste im EU-Ausland gelte dies – offenbar aufgrund Art. 28a AVMD-RL – nicht. Abhängig soll die Geltung des JMStV für Inhalte ausländischer Anbieter davon sein, ob die Angebote „zur Nutzung in Deutschland bestimmt sind“, also etwa in deutscher Sprache gestaltet sind oder auch eine Marketingausrichtung auf den deutschen Raum erfolgt.

Dies erscheint mit den Prinzipien der Empfangsfreiheit (Art. 3 Abs. 1 AVMD-RL) und der Geltung des nationalen Rechts des Sitzlandes (Art. 3 Abs. 1 und 2 ECRL) sowie den engen Ausnahmen hiervon nicht vereinbar. Auch für die Anwendung strengerer inländischer Normen gelten gemäß Art. 4 Abs. 2 AVMD-RL erhebliche Grenzen, die gerade keine Rechtshoheitserstreckung eo ipso vorsehen, sondern Konsultationen zwischen Sendeland und Empfangsland. Maßnahmen gegen Anbieter im EU-Ausland aufgrund strengerer JMStV-Regelungen sind allenfalls dann möglich, wenn belegt werden kann, dass die Sitzlandwahl gerade durch eine Umgehung der strengeren JMStV-Vorschriften motiviert war (Art. 4 Abs. 3 lit. b AVMD-RL). Die Annahme, dass ein Diensteanbieter gerade wegen des JMStV eine Niederlassung in einem anderen EU-Mitgliedstaat wählt, ist eher abwegig und realitätsfern. Die meisten Diensteanbieter in Frankreich, Schweden, Italien, Spanien etc. dürften den JMStV im Detail gar nicht kennen, auch wenn sie ihre Inhalte für Deutschland, Österreich und die Schweiz selbstverständlich in deutscher Sprache anbieten und nicht auf portugiesisch.

Als geläufig darf unterstellt werden, dass audiovisuelle Mediendienste und Internetangebote im Allgemeinen über Landesgrenzen hinweg empfangbar sind und das europäische Binnenmarktprinzip es als legitim und im Digitalzeitalter geradezu als Normalfall ausgestaltet, dass Medien jeweils empfangslandspezifisch sein können.  Denn so funktioniert für Anbieter der EU-Binnenmarkt, prototypisch in der Weise, dass sie möglichst in allen EU-Empfangsstaaten über jeweils landessprachliche Inhalte einen „Teil ihrer Refinanzierung erzielen“. Auch deutsche Anbieter verfahren in der Regel so, dass sie ihre Angebote im Ausland in der jeweiligen Landessprache les- und hörbar machen.

Im Bewusstsein dieser Medienrealitäten hat sich der EU-Gesetzgeber in beiden maßgeblichen Richtlinien deutlich gegen ein Marktortprinzip und für ein Sitzlandprinzip entschieden. Die sehr engen Ausnahmen für (vorübergehende) Maßnahmen im Empfangsland, welche im vorliegenden Entwurf ignoriert werden, geben grundsätzlich keinen Interpretationsspielraum dahingehend, dass man das europarechtlich verankerte Herkunftslandprinzip zugunsten pauschaler Rechtshoheitsexpansion auf Anbieter im EU-Ausland über den Haufen werfen kann, nur weil ein Angebot in einer spezifischen Fassung auch auf ein bestimmtes Empfangsland ausgerichtet ist.

Die Bestrebungen der Länder, den Bund für die landesgesetzliche Umgehung des Herkunftslandprinzips durch eine so genannte „Öffnungsklausel“ im TMG mit ins Boot zu drängen, sind bereits in den Bund-Länder-Gesprächen dem Vernehmen nach auf Bedenken hinsichtlich der rechtlichen Machbarkeit gestoßen. Ob sich eine solche Öffnungsklausel im Sinne einer bundesgesetzlichen Absegnung der landesrechtlichen Aushöhlung des Herkunftslandprinzips dann tatsächlich im TMG-Entwurf wiederfinden wird, erscheint zweifelhaft. Denn auch sie würde gegen Art. 3, 4 AVMD-RL und Art. 3 ECRL verstoßen – den „schwarzen Peter“ hätte dann aber der Bund.

Die aktuell vorgeschlagene Fassung des § 2 Abs. 1 S. 2 und 3 JMStV-E könnte den Verdacht erregen, dass intellektuell gleichsam im Mikrokosmos der Burg des Junkers Wenzel von Tronka auch im heutigen Europa kleinterritoriales Denken noch platzgreift und man sich in der ländlichen Rechtspolitik unter dem gehäkelten Wandspruch „Europa ist weit weg“ hiervon nicht immer ganz freimachen zu können scheint, zumal es ja um unsere bayerischen, schwäbischen, pfälzischen, sächsischen etc. Kinder und Jugendlichen geht, die da Medien von irgendwo anders her aus der EU konsumieren und auch noch „auf deutsch!“.

Werbung für „Fett, Transfettsäuren, Salz, Natrium, Zucker“

Anschauungslehre in Sachen „Scheinregulierung“ bietet der bereits eingangs erwähnte Programmsatz zur Werbung für bestimmte ungesunde Lebensmittel, der nach Art. 9 Abs. 4 AVMD-RL eigentlich für Verhaltenskodizes im Bereich der Co- und Selbstregulierung gemeint war und der dessen ungeachtet jetzt in § 6 JMStV „angeflanscht“ wird. Immerhin scheint die ausgearbeitete Normfassung geeignet, Kinder und Jugendliche mit höherer deutscher Grammatik und der Technik der Verklammerung von Aussagen in Relativ-Schachtelsätzen vertraut zu machen. Sie lautet: „Die Anbieter treffen geeignete Maßnahmen, um die Einwirkung von Werbung für Lebensmittel, die Nährstoffe und Substanzen mit ernährungsbezogener oder physiologischer Wirkung enthalten, insbesondere Fett, Transfettsäuren, Salz, Natrium, Zucker, deren übermäßige Aufnahme im Rahmen der Gesamternährung nicht empfohlen wird, auf Kinder und Jugendliche wirkungsvoll zu verringern“.

Die Normadressaten müssen ihre Werbung hiernach nicht verändern, sondern nur die „Einwirkung“. Auch soll die Einwirkung auf Kinder und Jugendliche gar nicht unterbunden, sondern nur „verringert“ werden – freilich „wirkungsvoll“. Und durchsetzen lässt sich der Programmsatz – ungeachtet seiner Unbestimmtheit – im Grunde auch nicht. Denn Anbieter müssen nur Maßnahmen treffen, die abstrakt „geeignet“ sind, hingegen nicht tatsächlich auch den Effekt einer „Einwirkungsverringerung“ erzielen, der aber auch ohnehin schon gar nicht messbar wäre. Auch ein Bußgeldtatbestand fehlt folgerichtig. Die Rundfunkkommission hat es möglicherweise gut gemeint. Nur eine praktische Auswirkung wird eine solche Norm nicht haben.

Wann kommt eine medienkonvergente Regulierung?

Auch wenn Minderjährige wohl auch weiterhin zu fett- und zuckerreicher Nahrung ermuntert werden – so dick können unsere Kinder gar nicht werden, wie einer jetzt schon ist: der rosa Elefant „Medienkonvergenz“, über den man bislang nicht spricht. In den konkreten Novellen des JMStV spielt er bis heute kaum eine Rolle. Auch der neue Entwurf der Rundfunkkommission enthält abermals (noch) keinen tauglichen Vorschlag zur Konsolidierung des verkrusteten Medienspartensystems im Jugendschutzrecht.

Selbst das 2016 als Totgeburt aus der Landesgesetzblatt-Presse gefallene, so genannte „Durchwirkungsverfahren“ (§ 5 Abs. 2 S. 3 bis 5 JMStV), das – ungeachtet seiner Verfassungswidrigkeit – bis heute kaum eine praktische Anwendung erfahren hat und spätestens seit der ohne Begründung erfolgten Ablehnung der FSF-Altersbewertung einer Serie („The Deuce“) durch die KJM von Rundfunksendern eher gemieden wird, bleibt im vorgelegten Entwurf unangetastet.

Kindersendungen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wie „Sesamstraße“ und „Biene Maja“ oder Fernsehsendungen, die bereits eine  Altersbewertung „0/6/12“ der gemäß JMStV anerkannten FSF haben und unbeanstandet mehrfach im Tagesprogramm gelaufen sind, benötigen immer noch eine zusätzliche, kostenintensive und bürokratische FSK-Altersfreigabeprüfung, um sie inhaltsgleich auf DVD/Blue-ray Disk verwerten zu können. Macht der Bildträgervertreiber nicht den Gang zur FSK, werden „Biene Maja“ und Co rechtlich behandelt wie „ab 18“-Horror- und Sexfilme (vgl. § 12 Abs. 1 und 3 JuSchG).

Macht es oder lasst es!

Gute Seiten kann man dem Klimawandel mit seinen existenziell bedrohlichen Auswirkungen nicht abringen. Immerhin relativiert er aber die Wichtigkeit manch anderer gesellschaftlicher Herausforderung. Eine solche ist wohl auch eine zeitgemäße Jugendschutzregulierung, die die Konvergenz der Medien zur Kenntnis nimmt.

Nicht nur vor diesem Hintergrund dürfte es von untergeordneter praktischer Bedeutung sein, ob die wenigen mikroskopischen Operationen des aktuellen JMStV-Entwurfs, die noch als europarechtskonform angesehen werden können, so oder auch marginal geändert die Landesparlamente passieren werden oder nicht. 

Mit dem polemischen Blick des Spötters erscheint allenfalls von PR-strategischer Auswirkung für die Länder, ob sie die 2016 als überflüssig gestrichene Legaldefinition von „Kind“ und „Jugendlicher“ – wie vorgesehen – wieder für einige  Jahre in den Staatsvertrag aufnehmen. Bejahendenfalls wäre für die nächste Scheinnovelle im Jahr 2023 schon etwas da, das man durch abermalige Streichung neu regeln könnte – „für eine zeitgemäße Regulierung“ versteht sich, wie es schon heute in den Hinweisen der federführenden Landesregierung allgemein zum MStV-E und zum JMStV-E heißt.

Mit dem konstruktiv-optimistischen Blick des Jugendschutzrechtlers erscheint indes immer noch nicht ausgeschlossen, dass die Länder jetzt nach der Anhörung zum aktuellen „Diskussionsentwurf“ nochmal diskutieren und mit guten, zeitgemäßen Regelungen aufwarten, die in Verzahnung mit einem neuen JuSchG des Bundes einen Schritt hin zu einem medienkonvergenten Jugendschutz machen. Dies wäre auch im Interesse der Länder selbst. Denn das abermalige Scheitern einer effektiven, kohärenten und zeitgemäßen Jugendschutzregulierung auf Landesebene nähme postwendend den Bund in die Pflicht, im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung aufgrund Art. 72 Abs. 1 GG die Normierungsägide des Jugendmedienschutzes vollumfänglich an sich zu ziehen und ein einheitliches, der Medienkonvergenz Rechnung tragendes Bundesgesetz auf den Weg zu bringen.

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