Grundgesetz und Ausgangssperre

von Dr. iur. Fiete Kalscheuer, veröffentlicht am 20.03.2020
Rechtsgebiete: Öffentliches RechtWeitere ThemenCorona10|7617 Aufrufe

Souverän ist, wer über die Ausgangssperre entscheidet. Das liest sich gut, - schön raunend. Der Satz stimmt aber nicht. Im Verfassungsstaat gibt es keinen Souverän: "Im Verfassungsstaat gibt es nur Kompetenzen, die vom vorgegebenen Verfassungsrecht umgrenzt sind. Die Staatsgewalt ist auf Organe verteilt, und jedes Organ hat nur diejenige Rechtsmacht, die ihm von der Verfassungsordnung zugewiesen ist" (Martin Kriele, Einführung in die Staatslehre, S. 112). So verhält es sich auch hier. Die Bundeskompetenz zum Erlass eines Infektionsschutzgesetzes (IfSG) folgt aus Art. 74 I Nr. 19 GG. Es handelt sich hierbei nicht um einen Fall der Bundesauftragsverwaltung (Art. 85 GG), sondern um ein Gesetz, das nach Art. 83 f. GG von den Ländern in eigener Angelegenheit ausgeführt wird. Dies bedeutet, dass der Bund in diesem Falle kein umfassendes Weisungsrecht hat.

Rechtsgrundlage für die Ausgangssperre ist nach der derzeitigen Rechtslage § 28 I 2, 1 IfSG. Danach kann die zuständige Behörde unter bestimmten Voraussetzungen Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen beschränken oder verbieten; sie kann auch Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte nicht zu betreten, bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind.

Es ist schwer vorstellbar, dass diese weite Rechtsgrundlage mit dem Parlamentsvorbehalt und der Wesentlichkeitstheorie vereinbar ist. Die Wesentlichkeitstheorie hat zwei Funktionen: Die Wesentlichkeit einer Maßnahme bestimmt zunächst, ob überhaupt eine (formell-)gesetzliche Regelung erforderlich ist. Steht - wie hier - fest, dass ein Gesetzesvorbehalt besteht, ist die "Wesentlichkeit" darüber hinaus aber auch Maßstab dafür, wie detailliert die gesetzliche Regelung sein muss. Die Anforderungen an die Detailliertheit steigen dabei proportional mit dem Ausmaß oder der Schwere der Betroffenheit aufseiten des Einzelnen oder der Allgemeinheit. Vorliegend lässt sich kaum bestreiten, dass der Einzelne und die Allgemeinheit schwer von einer Ausgangssperre betroffen sind, sodass die Einzelheiten einer Ausgangssperre detailliert im Parlamentsgesetz geregelt sein müssen. 

Ist eine Ausgangssperre daher nach derzeitiger Rechtslage rechtswidrig? - Nein. Hier lässt sich mit dem sog. Chaosgedanken argumentieren. Das BVerwG führt hierzu etwa in der Haar- und Barterlass-Entscheidung vom 31.01.2019  (1 WB 28.17) aus, man könne sich für einen Übergangszeitraum auf eine rechtswidrige (oder unzureichende) Rechtsgrundlage stützen, wenn ansonsten ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage. Dies trifft hier zu, bedeutet aber nicht, dass der Bundesgesetzgeber nicht zügig eine hinreichend detaillierte gesetzliche Grundlage für eine Ausgangssperre schaffen sollte. 

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10 Kommentare

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"Es ist schwer vorstellbar, dass diese weite Rechtsgrundlage mit dem Parlamentsvorbehalt und der Wesentlichkeitstheorie vereinbar ist."

Aufgrund der Schwere der Folgen für die gesamte Bevölkerung bei Pandemie (Zweck IfSG!) ist das aber sehr gut vorstellbar, dass das BVerfG diese Frage gänzlich anders beurteilt. Inhalt ist bestimmt, Zweck ist bestimmt, Ausmaß ist bestimmt. Ausnahmsweise hier echt mal kein großes Problem.

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Sie spielen hier auf die Bestimmtheitstrias in Art. 80 I 2 GG an, die für Ermächtigungsgrundlagen von Verordnungen gilt. Die Wesentlichtkeitstheorie ist davon jedoch zu trennen; sie kann detailliertere parlamentsgesetzliche Regelungen fordern als Art. 80 I 2 GG. Das entschied etwa das OVG Schleswig im Urteil vom 4.12.2014 (4 LB 24/12).

Der weitere Verfahrensgang des von Ihnen zitierten Urteils ist interessant und lässt Ihre Aussage vielleicht doch nicht als so unmittelbar treffend erscheinen.

Den wesentlichen Unterschied zwischen dem Inhalt der Wesentlichkeitstheorie und seiner speziellen Ausprägung in bspw. Art. 80 I GG vermag ich nicht zu erkennen. Entsprechendes gilt aufgrund der Wesentlichkeitstheorie, bzw wohl eher des Vorbehalts des Gesetzes, natürlich auch für konkret-individuelle Entscheidungen.

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Mich würde in diesem Zusammenhang interessieren, wie die allgemeinen Betretungsverbote ganzer Orte, wie z.B. Jena, zu werten sind. Die zu interpretierende Definition der Gruppengröße aus "einer größeren Anzahl von Menschen" (IfSG 28 1), liegt vermutlich nicht bei mehr als zwei sondern "etwas" mehr.

Ich kann mir nur schwerlich vorstellen, dass eine Allgemeinverfügung eines Oberbürgermeisters die Grundrechte über das IfSG hinaus einschränken kann, sofern hier eine Überschreibung vorliegt.

Quelle der Allgemeinverfügung

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Nach den aktuellen regionalen oder landesweiten Ausgangsbeschränkungen sind "trifftige Gründe" oä erforderlich, um das Haus zu verlassen. Gibt es behördliche Aussagen dazu, inwieweit private oder berufliche Termine beim Rechtsanwalt oder Notar einen solchen "trifftigen Grund" oä darstellen?

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Die LTO-Presseschau:

Ausgangsregelungen/Kontaktsperre: Nachdem Bayern bereits Regelungen zur Beschränkung des Aufenthalts in der Öffentlichkeit veröffentlicht hat, haben sich am Sonntagabend Bund und Länder auf Leitlinien für entsprechende Regelungen in allen Bundesländern geeinigt. Die Mo-taz (Christian Rath) stellt die Einigung und die Unterschiede zur bayerischen Regelung dar. Danach soll u.a der Aufenthalt im öffentlichen Raum nur alleine, mit einer weiteren nicht im Haushalt lebenden Person oder im Kreis der Angehörigen des eigenen Hausstands gestattet sein, wobei Ausnahmen für Arbeitswege, zur Notbetreuung, Einkäufe, Arztbesuche, Bewegung an der frischen Luft sowie andere notwendige Tätigkeiten vorgesehen sein sollen. faz.net dokumentiert den Wortlaut der Einigung. In zahlreichen Beiträgen wird die Frage untersucht, in welchem Umfang Ausgangsbeschränkungen und gegebenenfalls weiterführende Maßnahmen rechtlich zulässig sind und an welchem Maßstab das zu messen ist. Unter anderem Privatdozent Alexander Thiele auf lto.de, die Sa-SZ (Wolfgang Janisch, Oliver de Gupta), die Sa-taz (Christian Rath) und Rechtsanwalt Fiete Kalscheuer (community.beck.de) beleuchten die Frage.

Christian Rath (taz.de) erklärt, warum es aus seiner Sicht auch nicht schlimm wäre, wenn nicht alle Bundesländer entsprechende Regelungen zeit- und inhaltsgleich beschließen würden. Er meint, dass ein gestaffeltes Vorgehen mentale Vorteile bringe. Die beiden Rechtswissenschaftler Hannah Ruschemeier und Sascha David Peters haben auf verfassungsblog.de die bayerische Regelung, der sich Sachsen wohl anschließen will, und die Vereinbarung von Bund und Ländern verglichen und meinen, dass das in letzterer enthaltene "Kontaktverbot" jedenfalls für den Moment das präzisere und zugleich grundrechtsschonendere Mittel sei, social distancing im öffentlichen Raum durchzusetzen. Für Kurt Kistner (Sa-SZ) ist eine Einschränkung der Freiheit nicht nur legitim, sondern geboten, wenn viele Einzelne ihre Freiheitsrechte so interpretieren, dass sie das Recht auf Leben vieler anderer durch ihr Verhalten gefährden. Auf der anderen Seite müsse aber bei allen freiheitseinschränkenden Maßnahmen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit beachtet werden, sagt beispielsweise Heribert Prantl (Sa-SZ) und Rechtsprofessor Thorsten Kingreen auf verfassungsblog.de.

Mit meinen Prognosen bin ich noch immer (dramatisch) falschgelegen (wenn ich nicht sowieso alles missverstanden hatte), ideale Bedingungen also für die nächste Prognose: 

Ich denke, man wird aus dieser Krise schon sowieso einiges lernen, z.B. dass man sich nicht auf das Funktionieren globaler Lieferketten verlassen sollte. Das andere Beispiel (auf das ich in diesem Zusammenhang hinauswill) sollte sein der Föderalismus in Deutschland, Was meinen Sie, warum gerade diejenigen MPen, die sonst immer ihre Fürstentümer mit Zähnen und Klauen verteidigen, auf einmal nach einer "bundeseinheitlichen Lösung" rufen?

Fraglich ist ob man eine Ausgangssperre auf die Norm des § 28 Abs.1 Satz 1 IfSG stützen. § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG gestattet bestimmte Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit, u.a. die Anordnung gegenüber Personen, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen, bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG). Die Ausgangssperre fällt als Anordnung, das eigene zu Hause nicht zu verlassen, tatbestandsmäßig grundsätzlich unter diese Vorschrift. Indes hat die Norm, lediglich vorübergehende Fälle im Blick, etwa die Anordnung, ein Flugzeug oder ein Passagierschiff nicht zu verlassen, bis notwendige Vorkehrungen getroffen wurden, um ansteckungsverdächtige Personen zu isolieren. Die Kurzfristigkeit der Maßnahmen impliziert schon die Formulierung „bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind“. Eine allgemeine zweiwöchige oder länger andauerende Ausgangssperre geht über eine solche vorübergehende Maßnahme, um andere Vorkehrungen treffen zu können, weit hinaus. Die Allgemeinverfügung kann auch nicht auf § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gestützt werden. Die Vorschrift enthält eine Generalklausel, die es erlaubt, beim Auftreten von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern generell, die „notwendigen Schutzmaßnahmen“ zu erlassen. Auch im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht der Länder gibt es keine Rechtsgrundlage, um eine allgemeine Ausgangssperre zu verhängen. Zwar kann man Platzverweise und Betretungsverbote anordnen – mehr geben aber auch die Polizeigesetze nicht her. Ganze Städte kann man auf dieser Grundlage nicht abriegeln. Ausgangssperre de lege ferenda ? Die Tatsache, dass unser Rechtssystem bislang keine Rechtsgrundlage für die Verhängung einer Ausgangssperre bereit hält, sagt nichts darüber aus, ob wir die Ausgangssperre im Kampf gegen Corona brauchen. Möchte man dieses Instrument für den Fall der Fälle bereithalten, so bedarf es einer Änderung des Infektionsschutzgesetzes. In Betracht kommt auch – wie in Österreich – ein besonderes COVID-19-Maßnahmengesetz zu erlassen, das entsprechende Verordnungen gestattet.

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