„Ausgangsbeschränkungen“ vs. Öffentlichkeitsgrundsatz – ein Dilemma!

von Markus Meißner, veröffentlicht am 30.03.2020
Rechtsgebiete: StrafrechtStrafverfahrensrechtCorona69|40900 Aufrufe

Prozessmaxime des Öffentlichkeitsgrundsatzes

Art. 6 I 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention und – im nationalen Recht damit inhaltlich korrespondierend – § 169 GVG verlangen, dass grundsätzlich. jede Person die Möglichkeit hat, von der Durchführung einer Hauptverhandlung einschließlich Zeit und Ort „Kenntnis zu erlangen“ sowie an dieser „als Zuhörer teilzunehmen“ (BeckOK GVG/Walther GVG § 169 Rn. 3 m.w.N.). Schutzzweck des Öffentlichkeitsgrundsatzes ist die Transparenz der gerichtlichen Entscheidungsfindung, die der Allgemeinheit die Kontrolle über die Gerichte ermöglichen und ihr Vertrauen in die Rechtsprechung stärken soll (BeckOK StPO/Valerius EMRK Art. 6 Rn. 18 m.w.N.).

Mit anderen Worten:

Es gilt zu verhindern, dass „die Tätigkeit des Gerichts hinter verschlossenen Türen in ein Dunkel gehüllt und dadurch Missdeutungen und Argwohn ausgesetzt ist“ (MükoStPO/Knauer/Kudlich StPO § 338 Rn. 125 m.w.N.).

Im Strafverfahren begründet ein dem Gericht zurechenbarer Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit einen absoluten Revisionsgrund (§ 338 Nr. 6 StPO).

 

Flächendeckende Anordnung von bußgeldbewehrten „Kontaktsperren“

Soweit ersichtlich haben seit dem 20.03.2020 bis heute alle Bundesländer Regelungen erlassen, die u.a. ein Verlassen der eigenen Wohnung grundsätzlich untersagen und lediglich ausnahmsweise im Falle triftiger Gründe gestatten.

Ein Überblick über die verschiedenen Regelungen der Bundesländer findet sich hier: https://kripoz.de/2020/03/25/straf-und-ordnungswidrigkeitenrechtliche-massnahmen-des-bundes-und-der-laender-im-zusammenhang-mit-der-corona-pandemie/

In Bezug auf das vorliegend interessierende Spannungsfeld zwischen der „Prozessmaxime des Öffentlichkeitsgrundsatzes“ einerseits und den geltenden  „Ausgangsbeschränkungen“ andererseits können drei verschiedene Fallgruppen unterschieden werden:

Die Kontaktsperre …

  1. sieht keine Ausnahmen für (Öffentlichkeits)besuche bei Gericht vor (so z.B. in Bayern, NRW, Rheinland-Pfalz)
  2. sieht Ausnahmen ausschließlich für Verfahrensbeteiligte eines Gerichtsverfahrens vor (so z.B. in Berlin und Sachsen)
  3. nimmt den Besuch bei Gerichten und Behörden ausdrücklich von den Beschränkungen aus

Jedenfalls in den Fällen (1) und (2) gibt es m. E. begründeten Anlass, über eine Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gem. § 169 GVG nachzudenken.

Ungeachtet der Frage einer (erforderlichen) verfassungskonformen Auslegung der entsprechenden Regelungen wird man wohl nicht ausschließen können, dass eine Person die sich aktuell als Zuhörer auf dem Weg zu einer Gerichtsverhandlung befindet, im Falle einer polizeilichen Kontrolle unerwartet Betroffener eines Ordnunsgwidrigkeitenverfahrens werden kann. Läuft es für ihn schlechter, etwa weil er in der U-Bahn drei weitere am Verfahren interessierte Zuhörer trifft und man den Weg zum Gerichtsgebäude gemeinsam fortsetzt, könnte sogar der Anfangsverdacht einer Straftat gem. § 75 Abs. 1 Nr. 1 IFSG im Raum stehen (Verstoß gegen die Ausgangsbeschränkungen in Gruppen i.S.d. § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG). Letztere kann auch fahrlässig begangen werden (§ 75 Abs. 4 IfSG).

Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang, dass die Rechtsprechung eine Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes auch dann bejaht, wenn aufgrund starken psychischen Drucks eine Hemmschwelle erzeugt wird, aufgrund derer sich der Betroffene an dem Zugang zur Verhandlung gehindert sieht (vgl. BeckOK GVG/Walther GVG § 169 Rn. 8 m.w.N.; für den Fall abschreckend wirkender Sicherungsmaßnahmen), kommt es auf das Ergebnis eines solchen Ordnungswidrigkeiten- oder Strafverfahrens gar nicht mehr an.

 

Verstärkung durch öffentliche Hinweise der Justizverwaltung

Jenseits der aktuell bestehenden Kontaktsperren/Ausgangsbeschränkungen tragen auch die öffentlichen „Empfehlungen“ der Justizverwaltung dazu bei, die interessierte Öffentlichkeit aktuell davon abzuhalten, Gerichtsgebäude als Nicht-Verfahrens-beteiligte zu betreten.

So weist etwa das Bayerische Staatsministeriums der Justiz auf seiner Homepage (https://www.justiz.bayern.de/service/corona/Umgang_Justiz.php) zwar darauf hin, dass der „Zugang zu Gerichtsverhandlungen weiterhin möglich“ sei, um dann jedoch auszuführen:

„Gäste oder nicht am Verfahren beteiligte Personen werden dringend gebeten, auf nicht notwendige Besuche bei Gericht zu verzichten.“

Auf der Homepage des OLG München (https://www.justiz.bayern.de/gerichte-und-behoerden/oberlandesgerichte/muenchen/) heißt es inhaltlich gleichlautend:

„Zum Schutz Ihrer Gesundheit und der unseres Personals bitten wir Sie, in den kommenden Wochen von nicht zwingend erforderlichen Besuchen unseres Hauses abzusehen.“

 

Presseöffentlichkeit allein reicht nicht!

Soweit das Bayerische Justizministerium in seinem Internetauftritt unter dem Gesichtspunkt der "Wahrung des Öffentlichkeitsgrundsatzes trotz Ausgangsbeschränkungen“ darauf hinweist,  dass „Gerichtsreportern und Journalisten eine Teilnahme an Gerichtsverhandlungen weiterhin möglich“ und dadurch eine „“Unterrichtung der Öffentlichkeit sichergestellt“ sei, so vermag dieses Argument einen etwaigen Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz nicht zu heilen. So ist Kern des in Art. 6 I 2 EMRK bzw. § 169 GVG normierten Öffentlichkeitsgrundsatzes ausdrücklich die Gewährleistung einer unmittelbaren Öffentlichkeit (jede Person), nicht lediglich einer durch Medien vermittelten mittelbaren Öffentlichkeit.

 

Gesetzliche Vorschriften der §§ 171a ff. GVG bieten keinen Ausweg aus dem Dilemma!

Soweit die §§ 171a, 171b, 172, 173 Abs. 2 und 175 GVG dem Gericht die Möglichkeit geben, den Öffentlichkeitsgrundsatz in einzelnen Fällen einzuschränken, sind diese in der hier vorliegende Konstellation erkennbar nicht einschlägig. Dies gilt insbesondere für § 172 Nr. 1a GVG, der nach seinem Wortlaut einen Ausschluss der Öffentlichkeit vorsieht, wenn eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist. So muss nach dieser Vorschrift, die 1992 im Rahmen der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität in das GVG eingeführt wurde, die Gefahr für den Zeugen oder eine andere Person daraus resultieren, dass „wahrheitsgemäße Angaben in öffentlicher Hauptverhandlung gemacht werden“ (BeckOK GVG/Walther GVG § 172 Rn. 5).

 

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69 Kommentare

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Nur eine gesetzliche Regelung kann die Verfahren "retten". Die homepage des OLG München kann schon zu netten Revisionsgründen führen. 

Grüß Gott Herr Kollege Meißner,

Sie schreiben: "Art. 6 I 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention und – im nationalen Recht damit inhaltlich korrespondierend – § 169 GVG verlangen, dass grundsätzlich. jede Person die Möglichkeit hat, von der Durchführung einer Hauptverhandlung einschließlich Zeit und Ort „Kenntnis zu erlangen“ sowie an dieser „als Zuhörer teilzunehmen“ (BeckOK GVG/Walther GVG § 169 Rn. 3 m.w.N.). Schutzzweck des Öffentlichkeitsgrundsatzes ist die Transparenz der gerichtlichen Entscheidungsfindung, die der Allgemeinheit die Kontrolle über die Gerichte ermöglichen und ihr Vertrauen in die Rechtsprechung stärken soll (BeckOK StPO/Valerius EMRK Art. 6 Rn. 18 m.w.N.)."

Können Sie mir irgend einen Grund nennen, warum diese Erwägungen nicht auch auf das Klageerzwingungsverfahren (KlEV) und auf das Ermittlungserzwingungsverfahren (EEV) zutreffen sollten?

Viele kollegiale Grüße aus München

Sehr geehrter Herr Kollege Würdinger,

ein sachlicher Unterschied zu den von Ihnen angesprochenen Fragen scheint mir darin zu liegen, dass es - anders als in der strafgerichtlichen Hauptverhandlung - im Klageerzwingungsverfahren oder Ermittlungserzwingungsverfahren jeweils nicht um die Frage des "Strafens", sondern alleine um die gerichtliche Prüfung der Richtigkeit einer Behördenentscheidung geht. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist in beiden Fällen nicht die Frage des Schuldspruchs und der Rechtsfolgen.  Selbstverständlich wäre aber auch für die von Ihnen angesprochenen Verfahren eine andere gesetzliche Regelung unter dem Gesichtspunkt der Transparenzförderung grundsätzlich denkbar. Dies wäre dann - wie sie weiter oben selbst konstatiert haben - Aufgabe des Gesetzgebers.

Mit besten Grüßen

Grüß Gott Herr Kollege Meißner,

Sie schreiben: Beim Klageerzwingungsverfahren (KlEV) und beim Ermittlungserzwingungsverfahren (EEV) geht es "alleine um die gerichtliche Prüfung der Richtigkeit einer Behördenentscheidung".

Assoziieren Sie damit eher einen Strafprozess oder eher einen Verwaltungsprozess?

Viele kollegiale Grüße aus München

Zitate können Klarheit bringen. Art. 6 I 1 EMRK lautet: (1) 1Jede Person hat ein Recht darauf, daß über Streitigkeiten in bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. " a) eigene Zivilansprüche? b) eine "gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage"? beides nein. Also - njet.

Grüß Gott Herr Kollege Dr. Peus,

dann versuche ich Ihnen noch einmal den Fall  RA Blum gegen Österreich zu erklären. Herr Kollege Blum hatte ein Disziplinarverfahren am Hals. Es fand aber zu keinem Zeitpunkt eine Mündliche Verhandlung statt. Die Richter des EGMR beschäftigten sich viele Randnummern lang damit, dass kein Verfahren des Vorläufigen Rechtsschutzes vorlag. Denn nur dann wäre eine Mündliche Verhandlung entbehrlich gewesen.  

Vor allem aber zeigt das Erfordernis der Mündlichen Verhandlung im Disziplinarverfahren RA Blum gegen Österreich, dass eben auch in Fällen, die keiner der beiden Fallgruppen zuzuordnen sind, trotzdem das Erfordernis der Mündlichen Verhandlung besteht. Dieses Ergebnis deckt sich auch mit allem, was wir über den Allgemeinen Gleichheitssatz, die Bildung von Analogien etc. etc. gelernt haben. 

Der letzte logische Schritt: Wenn in einem Disziplinarverfahren das Erfordernis der Mündlichen Verhandlung bestand, muss dieselbe Überlegung für ein KlEV und ein EEV gelten. Beide sind auch ganz sicher keine Verfahren des Vorläufigen Rechtsschutzes - die einzige Ausnahme vom Gebot der Mündlichen Verhandlung, die der EGMR akzeptiert hätte.  

Nun,wenn ich die deutsche Übersetzung recht verstehe, hat der EGMR diese anwaltsrechtliche-berufsrechtliche Sache putzigerwiese dem Zivilrecht zugeordnet, und auch für Eilverfahren (dabei) die Mündlichkeitsvorschrift für anwendbar angenommen, freilich nur deswegen, weil als Spruchergebnis eine (wenn auch temporäre) Berufsausübung verboten sein könne. Zu Lasten des Verfahrensbeteiligten. Auch wenn ich das eher als mindestens analogen Fall des Strafrechts nämlich eine gleichschwerwegende Ausspruchsrechtsfolge in einem Disziplinarverfahren ( nach deutscher Betrachtung sicher nicht zivil, sondern öffentlich-rechtlich) bewerten würde, so ist es eben doch eine Frage des möglichen Ausspruchs gegen den Beschuldigten. Daran fehlt es bei Klageerzwingung oder Ermittlungserzwingung. - Zum seriösen Nachdenken führt Ihr Verweis auf die Entscheidung in Bezug auf einstweilige Verfügungen.  Das noch in Studium und Ausbildung vorgetragene Märchen, es gehe ja gerade nicht um de Hauptsache, ist eine Veralberung des Zeitmoments im menschlichen und gesellschaftlichen Leben. Wenn ich es recht sehe, laufen Erwägungen dazu auch in Bezug auf presserechtliche Untersagungsverfügungen.

Ich halte die geäußerten Bedenken für blanken Unsinn.

Einer unbegrenzten Öffentlichkeit der Verhandlung kann die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege entgegenstehen. Darüber hinaus kann die Öffentlichkeit aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls auch dort ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wo sie nach der Verfassung grundsätzlich geboten ist (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. März 2012 – 2 BvR 2405/11 –, juris).

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Alles, was Ihnen politisch nicht in den Kram passt, ist in Ihrer Diktion immer gleich "blanker Unsinn". Außerdem haben Sie nicht auf die Frage geantwortet, die ich aufgeworfen habe. 

Die von Ihnen zitierten Sätze aus der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung sind zutreffend. Gerade aus ihnen ergibt sich aber, dass der Öffentlichkeitsgrundsatz Verfassungsrang hat und eine Einschränkung daher nur dann in Betracht kommt, wenn diese im Einzelfall geboten und verhältnismäßig ist. Unbestritten kann die „Funktionsfähigkeit der Rechtspflege“ grundsätzlich einen Eingriff in die Prozessmaxime des Öffentlichkeitsgrundsatzes rechtfertigen. Angesichts des Umstandes, dass die aktuellen (bußgeldbewehrten) „Ausgangsbeschränkungen“ ausnahmslos für alle Bürger gelten, erscheint mir jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die von mir skizzierte Problematik mit einer „gerichtlichen Sicherheitsverfügung“, die das „Tragen von Kutten“, die die Zugehörigkeit zu einem Motorradclub demonstrieren, im Gerichtsgebäude „untersagt“ (so in der BverfG-Entscheidung vom 14. März 2012 – 2 BvR 2405/11), nur schwerlich vergleichbar zu sein.

Die Sicherheit der Bevölkerung, der die Ausgangsbeschränkungen dienen, ist natürlich viel gewichtiger. Außerdem ist der Umstand, dass die Zahl derer, die als Öffentlichkeit in Betracht kommen, geringer ist, kein Ziel der Ausgangsbeschränkungen, sondern ein bloßer Nebeneffekt. Wenn Massen an einem Mittwoch zum Fussballspiel gehen, ist die als Öffentlichkeit in Betracht kommende Zahl auch geringer. Bedenken hinsichtlich des Öffentlichkeitasgrundsatzes hielte ich allenfalls dann für verständlich, wenn es eine komplette Ausgangssperre gäbe, also wirklich niemand als Zuschauer in Betracht käme. So, wie es jetzt ist, halte ich die Bedenken für völlig abwegig.

5

Noch nebenbei bemerkt: Dürfte man nicht mehr verhandeln, weil der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht gewahrt wäre, dürfte es natürlich auch keine mündlichen Verhandlungen in Sachen des Eilrechtsschutzes vor Verwaltungs- oder Zivilgerichten mehr geben. Das ist absurd.

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VI. Mein spartanisches Schreiben vom 6. Juli

Frau Bundesjustizministerin Christine Lambrecht

Frau Abgeordnete Manuela Rottmann

Herrn Abgeordneten Dr. Johannes Fechner

Herrn Abgeordneten Friedrich Straetmanns

nur per Fax 030 227 368 78

Anwendung der VwGO auf die Verfahren nach den §§ 172 ff StPO

München, den 6. Juli 2020

Sehr geehrte Damen und Herren,

ich wende mich an Sie wegen der Anwendung der VwGO auf die Verfahren nach den §§ 172 ff StPO. In das Gesetz sollte bei § 173 StPO der Satz eingefügt werden:

"Die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung finden entsprechende Anwendung."

Mit freundlichen Grüßen

Rechtsanwalt

Ich habe mich bei meinem spartanischen Schreiben vom 6. Juli strikt an den Text der seinerzeitigen Petition gehalten:

https://epetitionen.bundestag.de/petitionen/_2018/_11/_11/Petition_86017/forum/Beitrag_608118.$$$.einsprung.614567.html

Ich muss zugeben, ich habe mich bei der Wahl des weiteren Procedere von dem Vorgehen von Herrn Prof. Liesching von Ende Januar, Anfang Februar 2020 in der Sache Novellierung des NetzDG inspirieren lassen:

https://community.beck.de/2020/02/11/gilt-das-netzdg-fuer-facebook-youtube-und-twitter

I. Einleitung

Es wiederholen sich die Unglücksfälle, in die bei Behörden beschäftigte Amtsträger involviert sind. Regelmäßig lässt sich eine individuelle strafrechtlich relevante Verantwortlichkeit eines konkret auszumachenden Amtsträgers nicht feststellen. Regelmäßig verschwimmt die strafrechtliche Verantwortlichkeit konkreter Personen in der (rechtlichen und tatsächlichen) Komplexität des Unglücksfalls und der möglichen Ursachen des Unglücks.

Als Beispielfälle sind in diesem Zusammenhang zu nennen:

  • Das Seilbahnunglück in Kaprun wegen eines defekten Heizlüfters;
  • Das Zugunglück in Eschede wegen eines gebrochenen Radreifens;
  • Der Einsturz der Eissporthalle in Bad Reichenhall wegen der Überlastung des Hallendachs;
  • Der Einsturz des U-Bahn-Schachts unter dem Kölner Stadtarchiv und
  • Das Unglück bei der Loveparade in Duisburg.

Alle diese Unglücksfälle haben gemein, dass Amtsträger der öffentlichen Verwaltung in verschiedenen administrativen und technischen Funktionen in diese Unglücksfälle zumindest involviert waren. Diese Fälle haben weiterhin gemein, dass, sagen wir "ein Unbehagen" von Seiten der Hinterbliebenen zurückblieb, ob die Staatsanwaltschaft die strafrechtlichen Ermittlungen auch wirklich mit ganzem Nachdruck gegenüber den bei der öffentlichen Verwaltung beschäftigten Amtsträgern verfolgt hat.

Vor diesem Hintergrund erscheint es angebracht, dass die Hinterbliebenen der Unglücksopfer – in der Sprache des Rechts "die Verletzten" – die effektive strafrechtliche Verfolgung der zuständigen Amtsträger in die eigene Hand nehmen können und die effektive Strafverfolgung der Amtsträger mithilfe von sog. Ermittlungserzwingungsanträgen zum OLG betreiben können.[1] Die Hinterbliebenen (eben die "Verletzten" im Rechtssinne) gewinnen damit eine prozessuale Handhabe, eine untätige Staatsanwaltschaft durch Anrufung der Gerichte dazu zwingen zu können, Ermittlungsverfahren gegen Amtsträger förmlich einleiten und den Sachverhalt von Amts wegen aufklären zu müssen. Davon handelt der nachfolgende Beitrag.

II. Vier Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts

Durch vier gleichlautende Entscheidungen des BVerfG ändert sich die Bedeutung des Klageerzwingungsverfahrens grundlegend: Erst vier gleichlautende Entscheidungen des BVerfG normieren einen echten Rechtsanspruch des Verletzten gegen die Staatsanwaltschaft auf effektive Strafverfolgung und damit auf ernsthafte Ermittlungstätigkeit.[2] Diese vier gleichlautenden Entscheidungen des BVerfG sind die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts

Der Verletzte hat insbesondere einen echten Rechtsanspruch auf ernsthafte Ermittlungstätigkeit gegen die Staatsanwaltschaft in folgender Fallgruppe: Steht ein Amtsträger im Verdacht, im Rahmen der Ausübung der ihm anvertrauten Amtstätigkeit eine Straftat begangen zu haben, hat der Verletzte einen echten Rechtsanspruch gegen die Staatsanwaltschaft auf die förmliche Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Amtsträger und auf sorgfältige Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen, sofern ein Anfangsverdacht i.S.d. § 152 StPO gegen den Amtsträger besteht.[7]

Mit diesen vier gleichlautenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wurde die "seit Menschengedenken" bestehende einhellige Rechtsprechung über den Haufen geworfen, wonach dem Verletzten hinsichtlich der Strafverfolgung lediglich ein sog. Reflexrecht zur Seite steht.[8]

Es kann gar nicht genug herausgestellt werden, dass durch diese vier gleichlautenden Entscheidungen des BVerfG – beginnend mit dem Beschluss vom 26. Juni 2014 im Fall Tennessee Eisenberg – eine richtiggehende "Zeitenwende" eingetreten ist: Erst seit diesen Beschlüssen des BVerfG kann der Verletzte einen echten Rechtsanspruch auf Strafverfolgung gegen Dritte – gegenständlich beschränkt auf die dort normierten Fallgruppen – für sich geltend machen. Erst beginnend mit dem Beschluss vom 26. Juni 2014 im Fall Tennessee Eisenberg wird also dem Verletzten ein subjektiv-öffentlich-rechtlicher Rechtsanspruch zugebilligt.[9]

In den vier Beschlüssen des BVerfG vom 26. Juni 2014 (Tennessee Eisenberg), vom 6. Oktober 2014 (Gorch Fock), vom 23. März 2015 (Münchner Lokalderby) und vom 19. Mai 2015 (Kundus) wird postuliert, dass der Verletzte dann einen echten Rechtsanspruch auf Strafverfolgung gegen Dritte, d.h. auf ernsthafte Ermittlungsbemühungen der Strafverfolgungsbehörden hat, wenn es um Straftaten von Amtsträgern bei der Ausübung des ihnen anvertrauten öffentlichen Amtes geht. Das ist z.B. auch bei richterlicher Spruchtätigkeit der Fall.[10]

IV. Begründung

In Absatz 11 der grundlegenden Tennessee-Eisenberg-Entscheidung stellt das Bundesverfassungsgericht folgendes Postulat auf:

"Ein Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung kann auch dort in Betracht kommen, wo der Vorwurf im Raum steht, dass Amtsträger bei Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben Straftaten begangen haben, weil ein Verzicht auf eine effektive Verfolgung solcher Taten zu einer Erschütterung des Vertrauens in die Integrität staatlichen Handelns führen kann. In diesen Fällen muss bereits der Anschein vermieden werden, dass gegen Amtswalter des Staates weniger effektiv ermittelt wird oder dass insoweit erhöhte Anforderungen an eine Anklageerhebung gestellt werden."

Denselben Absatz – weitestgehend wortgleich! – enthalten auch die nachfolgenden drei Entscheidungen des BVerfG. Es handelt sich also um eine durchgängige Rechtsprechung, nicht nur um die Entscheidung eines Einzelfalls.[12]

Vor dem Hintergrund dieser "Zeitenwende" – Rechtsanspruch statt Reflexrecht – wird man auch das Klageerzwingungsverfahren nach den §§ 172 ff StPO in einem anderen Lichte sehen müssen.

V. Anwendung von Verwaltungsprozessrecht auf das Klageerzwingungsverfahren

1. Funktion des Klageerzwingungsverfahrens

Die Funktion des Klageerzwingungsverfahrens besteht darin, die Verletzung subjektiver Rechte bzw. Rechtstitel gerichtlich zu verfolgen, die sog. "Popularklage" ist ausgeschlossen. Es kann nur derjenige den Rechtsweg beschreiten, der eine Verletzung eigener subjektiver Rechte bzw. Rechtstitel geltend machen kann. Für den Fall des Klageerzwingungsverfahrens wird dieses charakteristisches Merkmal als "Verletzteneigenschaft" bezeichnet.[13]

2. Funktion des Verwaltungsprozesses

Die Funktion des Verwaltungsprozesses besteht darin, die Verletzung subjektiver Rechte bzw. Rechtstitel gerichtlich zu verfolgen, die sog. "Popularklage" ist ausgeschlossen. Es kann nur derjenige den Rechtsweg beschreiten, der eine Verletzung eigener subjektiver Rechte bzw. Rechtsgüter geltend machen kann. Für den Fall des Verwaltungsprozesses wird dieses charakteristische Merkmal als "Klagebefugnis" bezeichnet.[14]

3. Struktur des Klageerzwingungsverfahrens

Die Struktur des Klageerzwingungsverfahrens besteht darin, dass der Instanzenzug die Struktur

1) Antrag bei der Behörde

2) Abschlägige Verbescheidung durch die Behörde

3) Widerspruch zur vorgesetzten Behörde

4) Abschlägige Verbescheidung durch die vorgesetzte Behörde und

5) Klageanträge zum Gericht

aufweist.[15]

4. Struktur des Verwaltungsprozesses

Die Struktur des Verwaltungsprozesses besteht darin, dass der Instanzenzug die Struktur

1) Antrag bei der Behörde

2) Abschlägige Verbescheidung durch die Behörde

3) Widerspruch zur vorgesetzten Behörde

4) Abschlägige Verbescheidung durch die vorgesetzte Behörde und

5) Klageantrag zum Gericht

aufweist.

5. Funktion und Struktur des Klageerzwingungsverfahrens und Funktion und Struktur des Verwaltungsprozesses sind identisch

Funktion und Struktur des Klageerzwingungsverfahrens und Funktion und Struktur des Verwaltungsprozesses sind identisch.[16] Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Sind zwei tatsachliche Sachverhalte im Wesentlichen gleich, sind sie in rechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln. Ist das Klageerzwingungsverfahren dem Verwaltungsprozess im Wesentlichen tatsachlich gleich, müssen Klageerzwingungsverfahren und Verwaltungsprozess rechtlich gleich behandelt werden.

VIII. Auswirkungen

Die Anwendung der VwGO auf das Klageerzwingungsverfahren hat vor allem folgende prozessuale Auswirkungen:

1. Ermittlungserzwingungsantrag

Der Bürger darf auch einen eingeschränkten Antrag zum OLG stellen.[22] Der Antrag richtet sich nur auf die förmliche Einleitung des Ermittlungsverfahrens, nicht auf eine Anklageerhebung.[23] Dies ist der sog. Ermittlungserzwingungsantrag. Der Antragsteller verfolgt mit dem Ermittlungserzwingungsantrag gerade nicht die Erhebung der öffentliche Klage nach der Durchführung eines vollständigen Ermittlungsverfahrens, sondern der Antragsteller verfolgt mit dem Ermittlungserzwingungsantrag ein anderes Ziel: Der Antragsteller will mit dem Ermittlungserzwingungsantrag erreichen, dass der Strafsenat des OLG die Staatsanwaltschaft dazu verpflichtet, sich überhaupt erst ernsthaft mit der von dem Antragsteller erstatteten Strafanzeige zu befassen und den vom Antragsteller unterbreiteten Sachverhalt einer ernsthaften strafrechtlichen Überprüfung zu unterziehen.

2. Richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht

Wird die VwGO auf das Klageerzwingungsverfahren angewendet, ist das OLG gem. § 86 Abs. 3 VwGO zu einer Aufklarung und Erörterung verpflichtet.[24] Etwaige Lücken der Antragsschrift im Klageerzwingungsverfahren können dann noch geschlossen werden.[25]

3. Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage zum OLG

Weiter ist es möglich, gem. § 75 VwGO eine Untätigkeitsklage zum OLG zu stellen.[26] Diese Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO ist bei Untätigkeit der Staatsanwaltschaft möglich.[27] In diesem Fall richtet sich der Antrag an das gem. § 172 Abs. 4 StPO zuständige OLG,[28] das OLG möge die Staatsanwaltschaft zur formlichen Einleitung der Ermittlungen gem. § 152 Abs. 2 StPO verpflichten. Es ist hierbei die Verpflichtung des OLG, den Tenor seines Urteils an den Vorgaben des § 113 Abs. 5 VwGO auszurichten.[29] Das OLG kann im Rahmen der Tenorierung gem. § 113 Abs. 5 VwGO Einzelheiten des weiteren Vorgehens rechtsverbindlich gegenüber der Staatsanwaltschaft regeln.[30] Es ergeht sodann ein Verpflichtungsurteil gem. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO oder, je nach Spruchreife, ein Bescheidungsurteil gem. § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO.[31]

IX. Dysfunktionalität des Strafprozessrechts

Die Erkenntnis, dass es sich bei dem Verfahren gem. §§ 172 ff StPO seiner Funktion und Struktur nach um einen Verwa1tungsprozess handelt und dass deswegen die Vorschriften der VwGO auf das Verfahren gem. §§ 172 ff StPO anzuwenden sind, entspricht der objektiven Prozessrechtslage.

Die Anwendung von Strafprozessrecht auf das Klageerzwingungsverfahren ist demgegenüber dysfunktional:

Das Klageerzwingungsverfahren ist ein eigenständiges, in sich abgeschlossenes Verfahren:[32] Das Klageerzwingungsverfahren beginnt mit der Strafanzeige des Bürgers gegenüber der Behörde, die Behörde möge die Strafverfolgung eines Dritten, nicht am Klageerzwingungsverfahren Beteiligten, aufnehmen. Das Klageerzwingungsverfahren endet mit der – sofort eintretenden – Rechtskraft des Beschlusses eines Strafsenats des Oberlandesgerichts.[33] Das Oberlandesgericht weist damit das Begehren des Bürgers gegenüber der Behörde auf Strafverfolgung eines Dritten mit rechtskräftiger Wirkung zurück.

Die Rechtsansicht, auf das Klageerzwingungsverfahren sei Strafprozessrecht anwendbar, ist aus folgenden Erwägungen ausgeschlossen:

Es gibt im Klageerzwingungsverfahren keinen Angeklagten. Gegenstand des Klageerzwingungsverfahrens ist nicht – wie im Strafprozess – der staatliche Strafanspruch gegenüber dem Angeklagten. Im Klageerzwingungsverfahren gibt es keine mündliche Hauptverhandlung. Im Klageerzwingungsverfahren steht nicht – wie im Strafprozess – die Nachweisbarkeit des Tatvorwurfs gegenüber dem Angeklagten in einem Beweisverfahren im Mittelpunkt des prozessualen Geschehens. Im Klageerzwingungsverfahren hat der Angeklagte keine umfangreichen Frage- und Beweisantragsrechte. Im Klageerzwingungsverfahren hat der Angeklagte nicht das Recht, einer Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO zuzustimmen[34] oder eine Verständigung nach § 257c StPO herbeizuführen.[35]

Die Anwendung von Strafprozessrecht auf das Klageerzwingungsverfahren ist also ganz offensichtlich vollständig dysfunktional. Dies ergibt sich eben schon allein daraus, dass in einem Klageerzwingungsverfahren ein "Angeklagter" als Parteirolle überhaupt nicht vorkommt.

Die dysfunktionale Anwendung eines Prozessrechts auf ein eigenständiges, in sich abgeschlossenes Verfahren verletzt ganz offensichtlich den Anspruch des Bürgers auf effektiven Rechtsschutz gem. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK.[36]

XI. Anwendung des § 86 Abs. 3 VwGO

In der Kommentierung der §§ 172 ff StPO im Standardkommentar zur StPO von Meyer-Goßner[37] heißt es wörtlich:

"Unzulässig ist der Antrag, wenn eine förmliche Voraussetzung fehlt, insbesondere, wenn die Fristen nach I (allgM, anders aber Deckenbrock/Dötsch, StraFo 03, 372 entspr §§ 68 ff VwGO bei Ausführungen der StA zur Sache im Ablehnungsbescheid) oder nach II oder die Form nach III nicht eingehalten worden sind ..."

Diese Kommentierung von Meyer-Goßner wendet also im Ergebnis die Vorschriften der VwGO auf das Verfahren gem. §§ 172 ff StPO an.[38] Es ist richtig, den Gedanken der Kommentierung zu verallgemeinern: Nicht nur die §§ 68 ff VwGO sind auf das Klageerzwingungsverfahren anzuwenden, sondern die VwGO ist in ihrer Gesamtheit auf das Klageerzwingungsverfahren anzuwenden. Was für das Vorverfahren und die Anwendung der §§ 68 ff VwGO gilt, gilt auch für das Klageerzwingungsverfahren im übrigen. Da der Standardkommentar zur StPO die Anwendung der VwGO auf das Klageerzwingungsverfahren ohne Einschränkungen oder Vorbehalte für gegeben erachtet, steht der Anwendung der VwGO nichts im Wege.

Von zentraler Bedeutung ist hierbei die richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht gem. § 86 Abs. 3 VwGO analog.[39] § 86 Abs. 3 VwGO, die Vorschrift über die richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht, lautet wie folgt:

"Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, unklare Antrage erläutert, sachdienliche Antrage gestellt, ungenügende tatsachliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden."

XII. Struktur und Funktion

Auf das Verfahren gem. §§ 172 ff StPO, das seiner Struktur und Funktion nach – wie eingangs bereits gezeigt – ein Verwaltungsprozess ist, ist die Vorschrift des § 86 Abs. 3 VwGO wegen der planwidrigen Regelungslücke der StPO analog anzuwenden. Dies allein schon aus folgenden grundsätzlichen Erwägungen heraus:

§ 86 Abs. 3 VwGO fasst nur grundlegende Anforderungen an ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren in Worte: § 86 Abs. 3 VwGO fasst nur in Worte, dass ein Richter ein faires Verfahren i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK durchführen muss. § 86 Abs. 3 VwGO fasst nur in Worte, dass ein Richter vor seiner Entscheidung den Parteien des Prozesses rechtliches Gehör i.S.d. Art. 103 Abs. 1 GG gewähren muss. § 86 Abs. 3 VwGO fasst nur in Worte, dass ein Richter keine Überraschungsentscheidung zum Nachteil einer Prozesspartei fällen darf.[40] § 86 Abs. 3 VwGO ist also, da diese Vorschrift nur die absolut unerlässlichen rechtsstaatlichen Mindesterfordernisse formuliert, auf das Verfahren der §§ 172 ff StPO anzuwenden.

Das Verfahren gem. §§ 172 ff StPO ist – wie eingangs bereits gezeigt – seiner Struktur und Funktion nach ein Verwaltungsprozess: Ein Bürger wendet sich mit einem Antrag an ein Gericht, das Gericht möge die Behörde dazu verpflichten, einen Verwaltungsakt zu erlassen, den der Bürger zuvor von der Behörde begehrt hatte.[41]

Die Struktur des Verfahrens nach den §§ 172 ff StPO ist dieselbe wie die Struktur eines Verwaltungsprozesses: Auf das Ansinnen des Bürgers ergeht ein Bescheid (der Staatsanwaltschaft).[42] Auf den Bescheid (der Staatsanwaltschaft) wendet sich der Bürger an die vorgesetzte Behörde (die Generalstaatsanwaltschaft). Von der vorgesetzten Behörde (der Generalstaatsanwaltschaft) ergeht ein Widerspruchsbescheid.[43] Gegen den Widerspruchsbescheid der vorgesetzten Behörde (der Generalstaatsanwaltschaft) ist die Verpflichtungsklage zum Gericht (dem Oberlandesgericht) gegeben.[44] Der Gerichtsprozess, gerichtet auf die Verpflichtung der Behörde zu dem von dem Bürger begehrten Verwaltungsakt (hier: Verpflichtung der Behörde zur formlichen Einleitung des Ermittlungsverfahrens), beschränkt sich auf das verfassungsrechtlich erforderliche Minimum, eine einzige Gerichtsinstanz.[45]

Die Funktion des Verfahrens nach den §§ 172 ff StPO ist ebenfalls dieselbe wie die Funktion eines Verwaltungsprozesses: Art. 19 Abs. 4 GG fordert, dass der Bürger die Möglichkeit haben muss, die Ablehnung seines Ansinnens durch die Behörde von einem unabhängigen, neutralen Gericht auf ihre Rechtmäßigkeit hin untersuchen zu lassen.[46] Gem. Art. 19 Abs. 4 GG muss der Bürger die Möglichkeit haben, mittels Einschaltung des Gerichts die Behörde dazu zwingen zu können, sich gemäß Recht und Gesetz zu verhalten und dem rechtmäßigen Ansinnen des Bürgers nachkommen zu müssen.[47]

XIII. Verletzteneigenschaft

Der Bürger darf sich bei seiner Rechtsverfolgung – genauso wie er im Verwaltungsprozess die Verletzung eigener subjektiver Rechte geltend machen muss, § 42 Abs. 2 VwGO[48] – im Verfahren nach den §§ 172 ff StPO nur auf die Verfolgung von Straftatbeständen stützen, die eigene Rechte bzw. Rechtsgüter des Bürgers zum Schutzgegenstand haben.[49] Das Verfahren nach den §§ 172 ff StPO dient deshalb genauso wie der Verwaltungsprozess (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) nur dem Schutz eigener subjektiver Rechte bzw. Rechtsgüter des Bürgers.[50] Die "Verletzteneigenschaft" des Verfahrens nach den §§ 172 ff StPO ist nichts anderes als die Geltendmachung eigener subjektiver Rechte des Bürgers im Verwaltungsprozess gem. § 42 Abs. 2 VwGO.[51]

Die Funktion des Verfahrens gem. den §§ 172 ff StPO besteht also genau wie die Verpflichtungsklage des Verwaltungsprozesses in derselben Rechtsverfolgung eigener subjektiver Rechte des Bürgers, die dieser gegenüber Behörden geltend macht, die ihm den Schutz seiner Rechte bzw. Rechtsgüter verweigert haben.[52]

Die allgemeinen Vorschriften der StPO sind nur auf den Strafprozess zugeschnitten,[53] nicht auf den seiner Funktion und Struktur nach Verwaltungsprozess der §§ 172 ff StPO. Dies begründet die planwidrige Regelungslücke der StPO in Bezug auf das Verfahren gem. §§ 172 ff StPO. Das Verfahren gem. §§ 172 ff StPO ist – bildlich gesprochen – ein "Fremdkörper" innerhalb der StPO, auf den die allgemeinen Vorschriften der StPO nach der Funktion und Struktur der §§ 172 ff StPO nicht passen.

XIV. Planwidrigkeit als Merkmal der Analogie

Zum Merkmal der "Planwidrigkeit" als Voraussetzung der Analogie sind an dieser Stelle fo1gende Anmerkungen veranlasst:

Bei der Planwidrigkeit als Voraussetzung der Analogie geht es darum, welche Pläne der historische Gesetzgeber bei der Abfassung der ursprünglichen Fassung der §§ 172 ff StPO verfolgt hat. Der deutsche Gesetzgeber hat in den Jahren 1877-1879 die vier Reichsjustizgesetze geschaffen: Die Zivilprozessordnung (ZPO), die Strafprozessordnung (StPO), das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) und die Konkursordnung (heute Insolvenzordnung). Aus dieser Zeit stammt auch das Klageerzwingungsverfahren. Das Klageerzwingungsverfahren hat seither keine wesentliche Änderung erfahren. Dies betrifft sowohl den Gesetzestext als auch seine Umsetzung in der gerichtlichen Praxis.

In der ursprünglichen Fassung der Strafprozessordnung vom 1. Februar 1877 war das Verfahren, das heute in den §§ 172 ff StPO geregelt ist, noch inhaltsgleich in den §§ 170 ff der Strafprozessordnung i.d.F. vom 1. Februar 1877 geregelt. § 170 StPO i.d.F. vom 1. Februar 1877 lautete:[54]

"Ist der Antragsteller zugleich der Verletzte, so steht ihm gegen diesen Bescheid binnen zwei Wochen nach der Bekanntmachung die Beschwerde an den vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft und gegen dessen ablehnenden Bescheid binnen einem Monat nach der Bekanntmachung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu. Der Antrag muß die Thatsachen, welche die Erhebung der öffentlichen Klage begründen sollen, und die Beweismittel angeben, auch von einem Rechtsanwalte unterzeichnet sein. Der Antrag ist bei dem für die Entscheidung zuständigen Gerichte einzureichen. Zur Entscheidung ist in den vor das Reichsgericht gehörigen Sachen das Reichsgericht, in anderen Sachen das Oberlandesgericht zuständig."

Der historische Gesetzgeber des Jahres 1877 konnte sich noch keine Gedanken über die Anwendbarkeit des § 86 Abs. 3 VwGO auf das Verfahren nach den § § 170 ff StPO machen, weil § 86 Abs. 3 VwGO erst in der Bundesrepublik durch die Verwaltungsgerichtsordnung i.d.F. vom 21. Januar 1960 geschaffen wurde.[55] Das Merkmal der "Planwidrigkeit" als Voraussetzung der Analogie ist also gegeben.

Aufgrund der planwidrigen Regelungslücke der StPO in Richtung auf das Verfahren der §§ 172 ff StPO ist die analoge Anwendung der Vorschriften des Verwaltungsprozessrechts auf das Verfahren der §§ 172 ff StPO prozessual angebracht. Es muss also u.a. auch die für den Verwaltungsprozess charakteristische Vorschrift des § 86 Abs. 3 VwGO über die richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht auf das Verfahren gem. §§ 172 ff StPO analoge Anwendung finden.[56]

XV. Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs

Demgemäß ist z.B. auch ein Ablehnungsgesuch gegen den Strafsenat beim OLG gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO zulässig.[57]

Es darf keinesfalls von dem Spruchkörper, gegen den sich das Ablehnungsgesuch richtet, verbeschieden werden. Niemand darf Richter in eigener Sache sein.[58] Für die Besorgnis der Befangenheit i.S.d. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO kommt es nicht auf die subjektive Rechtskenntnis des zuständigen Strafsenats am OLG oder andere subjektive Befindlichkeiten an. Es kann dem Strafsenat des OLG nicht gestattet sein, sich in objektiv willkürlicher Weise selbst zu entlasten und die Entscheidung der Sache entgegen Recht und Gesetz an sich zu ziehen. Es liegt sonst ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vor.[59]

XVI. Anforderungen an den verfahrenseinleitenden Schriftsatz

§ 172 Abs. 3 S. 1 StPO verlangt nach seinem Sinn und Zweck für die Zulässigkeit des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes lediglich, dass der verfahrenseinleitende Schriftsatz aus sich heraus für den konkreten Spruchkörper verständlich sein muss.[60] Enthält der verfahrenseinleitende Schriftsatz Lücken oder Auslassungen, muss das OLG gem. § 86 Abs. 3 VwGO darauf – hinreichend konkret – hinweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme geben.[61]

Stellt der verfahrenseinleitende Schriftsatz nur einen eingeschränkten Antrag auf Einleitung eines Ermittlungsverfahrens – der Fall des eingangs genannten Ermittlungserzwingungsantrags – sind an ihn deutlich geringere Anforderungen zu stellen als an einen uneingeschränkten Antrag auf Klageerzwingung: An die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens sind deutlich geringere Anforderungen zu stellen als an die Erhebung der öffentlichen Klage.[62]

Falls der verfahrenseinleitende Schriftsatz an Lücken oder Auslassungen leiden sollte, ist das OLG verpflichtet, seiner richterlichen Aufklarungs- und Erörterungspflicht gem. § 86 Abs. 3 VwGO nachzukommen und den Antragstellern Gelegenheit zu geben, etwaige, genau zu benennende, Mängel des Schriftsatzes auszugleichen und etwaigen Vortrag nachzuholen.[63]

Kommt das OLG seiner richterlichen Aufklärungs- und Erörterungspflicht gem. § 86 Abs. 3 VwGO nicht nach, ist der Beschluss des OLG allein schon aus diesem Grunde – wegen Verstoßes gegen das Grundrecht der Antragsteller auf Gewährung rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG – grundrechtswidrig.[64]

XVII. Kurzer Ausflug ins Gesellschaftsrecht

Wir haben jetzt also beim Klageerzwingungsverfahren im Ergebnis die Normen der VwGO, also eines völlig anderen Gesetzes, herangezogen, weil die Normen der StPO so überhaupt nicht "gepasst" haben. Gibt es ein solches methodisches Vorgehen überhaupt in der Rechtsordnung, dass man ein "anderes" Gesetz anwendet auf eine Fallgestaltung, die eigentlich in einem bestimmten Gesetz bereits geregelt ist? Ja, das gibt es durchaus, nämlich bei der Publikums-KG. Die Publikums-KG ist, ebenso wie jede andere KG, im HGB geregelt. Also müssten auf die Publikums-KG die Vorschriften des HGB Anwendung finden, die Vorschriften des "Heimat"-Gesetzes. Aber die Publikums-KG ist keine "normale" KG. Für eine "normale" KG sind einige, wenige Gesellschafter charakteristisch, die ggf. auch dazu bereit sind, unternehmerische Verantwortung zu übernehmen, darauf sind die Vorschriften des HGB zugeschnitten. Bei der Publikums-KG liegt aber eine völlig andere Situation vor, als es dem Regelfall einer "normalen" KG entspricht: Bei der Publikums-KG gibt es eine Vielzahl von "Gesellschaftern", die gar nicht daran denken, in irgendeiner Weise so etwas wie unternehmerische Verantwortung zu übernehmen, sondern die sich typischerweise wie ganz normale Kapitalanleger verhalten. Also passen die Vorschriften des HGB nicht auf die Publikums-KG. Auf die Publikums-KG passen aber die Vorschriften des AktG ganz vorzüglich. Denn das AktG regelt genau den Fall der Publikums-KG, dass es erstens eine unüberschaubare Vielzahl von Gesellschaftern gibt und zweitens die Gesellschafter lediglich das wirtschaftliche Interesse eines typischen, mehr oder minder anonymen, Kapitalanlegers verfolgen. Kurzum: Der Gesellschafter einer Publikums-KG ist dem Aktionär in einer Aktiengesellschaft (wirtschaftlich) sehr ähnlich. Auch die Struktur einer Publikums-KG als Körperschaft ist der Struktur einer Aktiengesellschaft (wirtschaftlich) sehr ähnlich. Es besteht deswegen, soweit ersichtlich, unter Gesellschaftsrechtlern allgemein Einigkeit, dass auf die Publikums-KG nicht das HGB (das "Heimat"-Gesetz), sondern das AktG angewendet werden muss. Bei der juristischen Behandlung der Publikums-KG tritt also dasselbe "Phänomen" wie hier auf: Da das "Heimat"-Gesetz partout nicht passt, wird eben dasjenige "fremde" Gesetz angewendet, das der Funktion und der Struktur des Sachverhalts am besten angemessen ist.[65]

XVIII. Weiteres Verfahren nach ablehnendem Beschluss des OLG

Es folgt zunächst die Anhörungsrüge gem. § 152a VwGO analog.[66] Diese ist gem. § 152a Abs. 2 S. 1 VwGO innerhalb von zwei Wochen ab Eingang des Beschlusses des OLG beim OLG einzulegen und zu begründen.[67] Dem OLG wird damit gem. § 152a Abs. 5 S. 1 VwGO Gelegenheit gegeben, der Anhörungsrüge abzuhelfen und das Verfahren fortzusetzen.[68]

Es folgt sodann die Verfassungsbeschwerde.[69] Es ist zulässig, die Verfassungsbeschwerde parallel beim Bundesverfassungsgericht und dem Landesverfassungsgericht einzulegen und zu begründen; Das OLG muss sich bei seiner Entscheidungsfindung sowohl an die Vorgaben des Grundgesetzes als auch an die Vorgaben der Landesverfassung halten.[70]

In Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzip[71] ist es sinnvoll, die Monatsfrist zur Einlegung und Begründung der Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht bereits ab Eingang des Beschlusses des OLG einzuhalten und den Beschluss des OLG über die Anhörungsrüge gar nicht erst abzuwarten.[72]

Bezüglich der Verfassungsbeschwerden zu den Landesverfassungsgerichten gelten u.U. andere Fristen. Z.B. ist gegen einen Beschluss der drei bayerischen Oberlandesgerichte (München, Nürnberg und Bamberg) zum Bayerischen Verfassungsgerichtshof eine Zwei-Monats-Frist einzuhalten.[73]

Nach Erschöpfung des nationalen Rechtswegs ist innerhalb einer Sechs-Monats-Frist die Menschenrechtsbeschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg in Hinblick auf eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren, Art. 6 Abs. 1 EMRK, möglich.[74]

Anhörungsrüge und Verfassungsbeschwerde sind jeweils gestützt auf eine Gehörsverletzung gem. Art. 103 Abs. 1 GG.[75] Das Verfahren vor dem OLG ist sodann fortzusetzen in dem Verfahrensstand, in dem das OLG seine richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht gem. § 86 Abs. 3 VwGO verletzt hatte. Es stellt hierbei eine objektive Willkür i.S. der ständigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 GG dar, wenn das OLG die Anwendung prozessrechtlicher gesetzlicher Vorschriften ganz grundsätzlich in Abrede stellt und sich damit – objektiv willkürlich – der Anwendung besagter gesetzlicher Vorschriften auf den konkreten Rechtsfall entzieht.

XIX. Keine Differenzierung nach Anwaltszwang

Die grundlegende richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht differenziert nicht nach dem Kriterium eines etwaigen Anwaltszwangs: Alle Prozessordnungen kennen die richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht.[76] Der Sinn, der Inhalt ist immer derselbe: Das Gericht soll ein faires Verfahren führen.[77] Das Gericht soll den Parteien Gelegenheit geben, sich zu allen entscheidungsrelevanten Punkten – wohlgemerkt vor Erlass der Entscheidung – zu äußern.[78] Es soll eine Überraschungsentscheidung des Gerichts vermieden werden.[79]

Bei alledem spielt es sowohl nach der abstrakten Rechtslage als auch nach der forensischen Praxis keine Rolle, ob für eine Instanz Anwaltszwang angeordnet ist oder nicht. Etwa im Zivilprozess ist die abstrakte Rechtslage und die forensische Praxis folgende: Regelfall nach der ZPO ist der Prozess vor dem Landgericht mit Anwaltszwang.[80] Für diesen Prozess mit Anwaltszwang gilt im Zivilprozess die richterliche Hinweispflicht.[81] Die richterliche Hinweispflicht im Zivilprozess ist im Prinzip dieselbe wie die richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht des Verwaltungsprozesses. Der Prozess vor dem Amtsgericht in Zivilsachen unterliegt zwar nicht dem Anwaltszwang, in der forensischen Praxis werden die Parteien aber fast immer von einem Rechtsanwalt vertreten.

Wie das Beispiel aus dem Zivilprozess zeigt, macht es für die richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht keinen Unterschied, ob für eine Instanz Anwaltszwang angeordnet ist oder nicht.

XX. Effektiver Rechtsschutz

Die richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht ist ein grundlegendes rechtsstaatliches Gebot.[82] Ohne richterliche Aufklärungs- und Erörterungspflicht – wohlgemerkt vor Erlass der Entscheidung – kein fairer Prozess, kein einem Rechtsstaat angemessenes Gerichtsverfahren. Das gilt natürlich erst recht in dem Fall des Verfahrens nach den §§ 172 ff StPO, in dem dem Bürger nur eine einzige Gerichtsinstanz zur Verfolgung seiner eigenen subjektiven Rechte zur Verfügung steht.

Gerade in dem Fall, in dem der Bürger nur in einer einzigen Gerichtsinstanz sein Recht verfolgen kann, ist es notwendig, dass von den staatlichen Gerichten effektiver Rechtsschutz durch Ausübung der richterlichen Aufklärungs- und Erörterungspflicht gewahrt wird.

XXI. Ähnlichkeit zum Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG

Es gibt noch einen weiteren Hinweis darauf, dass es richtig ist, auf das Klageerzwingungsverfahren Verwaltungsprozessrecht anzuwenden: Überprüft das OLG einen Justizverwaltungsakt, richtet sich das Verfahren des Strafsenats des OLG nach den §§ 23 ff EGGVG. Die §§ 23 ff EGGVG sind nichts anderes als eine Kurzfassung der VwGO.[83]

Wendet also das OLG auf das Klageerzwingungsverfahren Verwaltungsprozessrecht an, wendet das OLG nur ein Verfahren an, das ihm von der Überprüfung von Justizverwaltungsakten her bereits geläufig ist.

XXII. Zusammenfassung

1. Durch die Tennessee-Eisenberg-Entscheidung (und die nachfolgende bestätigende Rechtsprechung) haben sich die Dinge gewaltig geändert: Der Verletzte hat jetzt einen echten, vollwertigen Rechtsanspruch auf effektive Strafverfolgung des Amtsträgers, den er vorher ("seit Menschengedenken") nicht hatte.

2. Beschränkt sich der Verletzte klugerweise darauf, durch Anrufung des gem. § 172 Abs. 4 StPO zuständigen OLG lediglich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegen den Amtsträger zu erzwingen (und nicht die Erhebung der öffentlichen Klage), setzt der Verletzte damit prozessual genau den Rechtsanspruch um, den ihm die Rechtsprechung des BVerfG seit der Tennessee-Eisenberg-Entscheidung gewährt.

3. Das OLG kann sich dann auf den Antrag des Verletzten hin nicht mehr – wie es der bisherigen ständigen Gerichtspraxis entspricht – hinter der vorgeblichen "Unzulässigkeit" des Antrags des Verletzten verschanzen und auf diese Weise mutwillig jedwede Sachentscheidung torpedieren, sondern muss – bei etwaigen Lücken der Antragsschrift des Verletzten – gem. § 86 Abs. 3 VwGO seiner richterlichen Aufklärungs- und Erörterungspflicht genügen. Der Verletzte erhält so in jedem Fall Gelegenheit, etwaige Lücken seiner Antragsschrift zu schließen. Das OLG muss dann – nach etwaiger Vervollständigung der Antragsschrift – eine Entscheidung in der Sache über den Ermittlungserzwingungsantrag des Verletzten treffen und die Staatsanwaltschaft zu strafrechtlichen Ermittlungen gegen den beschuldigten Amtsträger verpflichten.

Zuletzt wurde am 29. Juli Saskia Esken das Opfer einer Drohmail des NSU 2.0. Es ist höchste Zeit, den Opfern dieser Neonazi-Drohmails genau diejenigen juristischen Instrumente in die Hand zu geben, die sie benötigen, um die StA zu ernsthaften Ermittlungen gegen die Urheber dieser Neonazi-Drohmails zu zwingen. Dazu bedarf es der von mir angestoßenen Gesetzesänderung.     

VII. Komplex „NSU 2.0

Beim Komplex „NSU 2.0“ geht es um genau diejenige Konstellation, die ich bei meinen Vorstößen für einen besseren Schutz der Opfer von Straftaten schon länger im Auge habe: Es geht nämlich um genau diejenigen Konstellationen, in denen sich das Opfer der Straftat einem Staatsapparat gegenübersieht, der augenscheinlich nicht Willens ist, die Täter  - beim Komplex „NSU 2.0“ ganz offensichtlich vor allem in den Reihen der hessischen Polizei - zu ermitteln. Das bedeutet, dass jedenfalls beim Komplex „NSU 2.0“ die Opfer der Straftaten - vor allem Politikerinnen der Linken und türkische Kabarettistinnen -  darauf angewiesen sind, die strafrechtlichen Ermittlungen "aus eigener Kraft" voranzutreiben. Es ist deshalb eines Rechtsstaats würdig, den Opfern der Straftaten genau diejenigen prozessualen Instrumente in die Hand zu geben, die sie zu einer eigenständigen Rechtsverfolgung benötigen. Dann wird es den Opfern von Straftaten auch beim Komplex „NSU 2.0“ aus eigenem Recht möglich sein, den unwilligen Staatsapparat mit Hilfe der Gerichte dazu zu zwingen, ernsthafte strafrechtliche Ermittlungen anzustellen.

An sich bietet der Komplex „NSU 2.0“ die ideale Gelegenheit, meinen Gesetzesvorschlag in die Tat umzusetzen: Es handelt sich bei dem Komplex „NSU 2.0“ um ein aktuell politisch relevantes Thema - Personen des öffentlichen Lebens werden von einem oder mehreren Rechtsextremisten mit Morddrohungen bedacht - zudem hat das Thema "Komplex NSU 2.0“ bereits die Medienöffentlichkeit erreicht: Ausweislich des WP-Artikels „NSU 2.0“ kommen fast täglich neue Morddrohungen gegen weitere Personen des öffentlichen Lebens hinzu. Vor allem aber liegt der Handlungsbedarf des Berliner Gesetzgebers auf der Hand. 

Mit der Drohmail gegen Josef Schuster haben die Bedrohungen durch den "NSU 2.0" zusätzlich an politischer und gesellschaftlicher Brisanz gewonnen. Angesichts dessen kann es nicht richtig sein, dass die Bedrohten das angestrengte Wegschauen und das Zünden von Nebelkerzen durch die Hessische Justiz so einfach hinnehmen sollen. Es ist angesichts dieses neuerlichen Justizskandals fast schon eine Marginalie, dass die ach so revolutionär eingestellten Grünen "Regierungsverantwortung" in Hessen tragen. Jedenfalls haben sich die Grünen schon längst den allgemeinen Gepflogenheiten angepasst, indem sie ihre schützenden Hände über eine Justiz breiten, die ganz offensichtlich nicht den Willen hat, gegen Verdächtige in den eigenen Reihen zu ermitteln. Pfui Teufel!

Soweit zu erkennen betraf das NICHT die volle Absenz von Zuhörern, sondern  nur deren Kleidung. Jedoch - es geht um die strafrechtliche Hauptverhandlung, We Herr Kollege Würdinger insoweit richtig sagt , er schlägt vor, VwGO auch in Klageerzwingungsverfahren anzuwenden. Sehr schön, der Gesetzesvorschlag ist gemacht. Mal sehen, wie der  Bundestag reagiert.

Im Moment reagiert der Gesetzgeber unter dem Eindruck der Corona-Krise sehr schnell. Es ist also der ideale Zeitpunkt, auch dieses Vorhaben in die Tat umzusetzen.  

Und damit hatte der Gesetzgeber bei seinen Schnellschüssen aus der Hüfte auch H&M, Adidas und Deichmann eine Vorlage geliefert, Mietzahlungen ebenfalls auszusetzen, oder sie sich stunden zu lassen.

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Der VGH München hat einen Eilantrag auf Aussetzung der bayerischen Ausgangsbeschränkungen als unbegründet zurückgewiesen:

"Dabei verkennt der Senat nicht, dass die in der Hauptsache angegriffenen Normen außerordentlich weitreichende - in der jüngeren Vergangenheit beispiellose (vgl. nur Möllers, https://verfassungsblog.de/parlamentarischeselbstentmaechtigungimzeichen... „der massivste kollektive Grundrechtseingriff in der Geschichte der Bundesrepublik“) - Einschränkungen der Freiheitsrechte sämtlicher Menschen begründet, die sich dauerhaft oder vorübergehend im Gebiet des Freistaats Bayern aufhalten. Diese massiven Eingriffe sind aber - soweit im Eilverfahren feststellbar - von einer hinreichend bestimmten, ihrerseits verfassungskonformen gesetzlichen Grundlage getragen und zur Erreichung eines legitimen Ziels - unmittelbar der befristeten Verhinderung weiterer Infektionsfälle, mittelbar der Gewährleistung einer möglichst umfassenden medizinischen Versorgung von Personen, die an COVID-19 erkrankt sind - geeignet. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot ist jedenfalls derzeit nicht festzustellen." (VGH München, Beschluss v. 30.03.2020 - 20 NE 20.632, Rdnr. 34)

Allerdings hält der VGH die Abstandsregel nicht für geltendes Recht, sondern nur um eine "Präambel", bzw. einen "programmatischen Appell" oder eine "Empfehlung", weshalb sie nicht sanktionierbar sein dürfte:

Diese Einwände führen nach Auffassung des Senats schon deshalb nicht zur Rechtswidrigkeit der Vorschrift, weil § 1 Abs. 1 CoronaV insgesamt keine vollziehbare Regelung enthält und deshalb nicht den Anforderungen aus Art. 20 Abs. 3 GG unterliegt. (49)
...
Hinsichtlich der Aussage des § 1 Abs. 1 Satz 1 CoronaV „Jeder wird angehalten, die physischen und sozialen Kontakte zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Hausstands auf ein absolut nötiges Minimum zu reduzieren.“ hat auch der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung selbst vorgetragen, dass es sich hierbei lediglich um einen programmatischen Appell im Sinne einer Präambel handele, die dem regelnden Teil der Verordnung vorangestellt sei. Dieser Auffassung tritt der Senat bei. (50)
...
Auch im Hinblick auf § 1 Abs. 1 Satz 2 CoronaV „Wo immer möglich, ist ein Mindestabstand zwischen zwei Personen von 1,5 m einzuhalten.“ ist aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang mit Satz 1 der Norm zu folgern, dass der angeregte Mindestabstand zwischen zwei Personen lediglich einer - wenn auch nachdrücklichen und dringlichen - Empfehlung entspricht. (51)

VGH München, Beschluss v. 30.03.2020 - 20 NE 20.632

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Die LTO-Presseschau:

Corona – Justiz: Der Spiegel (Dietmar Hipp/Julia Jüttner) beschreibt in einem ausführlichen Beitrag, wie die Justiz mit den Herausforderungen der Corona-Krise umgeht: Von der Androhung sitzungspolizeilicher Maßnahmen, wenn kein Mundschutz getragen wird bis hin zu Unsicherheiten im Umgang mit den jeweiligen regionalen Schutzvorschriften und den Schwierigkeiten bei der Gewährleistung des Öffentlichkeitsgrundsatzes. Die Fragen werden in einigen Monaten sicher auch vor dem BGH landen, prophezeien die Autoren.

Die LTO-Presseschau:

Corona – Gerichtsverhandlungen: zpoblog.de (Benedikt Windau) erörtert Möglichkeiten, gerichtliche Verfahren mit einem möglichst niedrigen Infektionsrisiko zu gestalten. Für Erörterungstermine könne auf eine gewöhnliche Telefon- oder Videokonferenz zurückgegriffen werden. Bei streitigen Verhandlungen müssten besondere Voraussetzungen beachtet werden. Dem Öffentlichkeitsgrundsatz könne Rechnung getragen werden, indem der Richter – ggf. auch im Dienstzimmer – der etwaigen Öffentlichkeit einen Blick auf seinen Bildschirm ermöglicht. Seien Präsenztermine erforderlich, sollten sie bestmöglich vorbereitet werden.

Sehr geehrter Herr Kollege Würdinger, sobald kluge Bemerkungen von Ihnen kommen, so wissen Sie, dass ich das lobe und wertschätze. Oben sagten Sie: 6.4., 16:40 Uhr: "Ich wiederhole mich nur ungern" 

Ich empfehle Ihnen, Ihrem Drang nachzukommen und zu unterlassen, was Sie nur ungern tun.    Sie dürfen selbstbewusst davon ausgehen, dass zu gewissen Themen Ihre gedankliche Position breitflächig bekannt ist. Sobald eine neue Gerichtsentscheidung in diesem Themenbereich erlassen ist, wird man mit Interesse sie im Wortlaut und Tenor zur Kenntnis nehmen.

In der Legislativen, Exekutiven und Judikativen Gewalt, macht seit Wochen wohl fast jeder, was er will.

Das Grundgesetz und die parlamentarisch beschlossenen Gesetze wirklich ganz ernst nehmen und ganz konsequent anzwenden scheint in den letzten Tagen und Wochen zunehmend aus der Mode zu kommen.

Wobei ja bereits seinerzeit der alte Adenauer lapidar bekundete, er gehe nicht jeden Tag mit dem Grundgesetz unter Arm durchs Land.

Und wer die Bände der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes liest, wird auch zu dem Schluss kommen, das sich Legislative und Exekutive und Judikative bereits oft entweder nur ungern oder gar nicht an höherrangiges Recht gehalten haben, also auch bereits schon vor der Corona-Krise, durch sie sich nun wohl Viele von allen Regeln suspendiert fühlen.

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Mit dem Grundgesetz unterm Arm ist auch niemand vor einer Pandemie geschützt, das hätte Ihnen heute der Höcherl Hermann gesagt. Und wenn man sich draufsetzt, dann hat man es zwar unter dem A....., aber auch da schützt es nicht wirklich vor den Corona-Viren.
 

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