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Opt in or opt out? Anforderungen an Einwilligung in Werbung und Cookies - Cookie Einwilligung II

von Prof. Dr. Katrin Blasek, LL.M., veröffentlicht am 29.05.2020

Der BGH (Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16) hat sich nun mit der Antwort des EuGH zu Planet49 beschäftigt.

Zur Antwort des EuGH der blog-Beitrag von Hanloser:

https://community.beck.de/2019/10/01/eugh-planet49-cookie-consent-einwilligungsanforderungen-nach-dsgvo-und-eprivacy-richtlinie-konvergenz-von

Zum BGH:

https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/2020067.html?nn=10690868

  1. Einwilligung in Werbung durch Sponsoren oder Kooperationspartner

Sachverhalt: Der Nutzer wurde hier mit einem Ankreuzfeld mit nicht voreingestellten Häkchen konfrontiert. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Worauf das hinausläuft ist klar. Wer hat schon Lust, eine solche Auswahl zu treffen. Also überlässt der müde oder genervte Nutzer es dem Anbieter. Der hat sein Ziel erreicht…

BGH: Eine solche Gestaltung ermöglicht keine Einwilligung "für den bestimmten Fall" gem. Art. 4 Nr. 11 DSGVO bzw. "in Kenntnis der Sachlage" iSd Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG

„Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift "für den konkreten Fall", wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung "für den bestimmten Fall" im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.

  1. Cookie Einwilligung

Sachverhalt: Voreingestelltes Kästchen: "Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier." Unter „hier“ folgte eine Beschreibung zu den Cookies.

BGH: „Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.“

Damit verlangen BGH und EuGH eine sog. Opt-In-Gestaltung, um Art. 4 Nr. 11 DSGVO „eindeutig bestätigende Handlung/clear affirmative action“ umzusetzen. Planet49 hatte mit einer klassischen Opt-out Gestaltung das Gegenteil gemacht: dem Nutzer wurde ein zustimmendes Verhalten aufgedrängt (ohne, dass er was getan hat), von dem er sich aktiv wieder hätte lösen müssen. Dass das nicht jeder Nutzer macht oder checkt, kommt einem Anbieter dann natürlich sehr zu pass.   

 

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