BGH Planet49: Cookie Consent: Die wundersame Metamorphose des § 15(3) TMG

von Dr. Stefan Hanloser, veröffentlicht am 02.06.2020
Rechtsgebiete: ePrivacy1|1448 Aufrufe

Für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung ist die Einwilligung des Nutzers erforderlich – dies stellt der BGH in seinem Planet49-Urteil v. 28.5.2020 fest (I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II).  Aus Sicht der Rechtspraxis bleibt zu hoffen, dass die ausstehende Urteilsbegründung dort Klarheit schafft, wo im Verkündungstermin und in der Pressemitteilung Fragen offengeblieben sind:

#1:  § 15 Abs. 3 TMG – datenschutzrechtliche Vorschrift oder ePrivacy-rechtliche Vorschrift:  Die Orientierungshilfe Telemedien der DatenschutzkonferenzDSK v. 29.3.2019 fußte auf der Annahme, dass § 15 Abs. 3 TMG eine datenschutzrechtliche Vorschrift sei und folgerichtig nicht europarechtskonform im Lichte des Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL ausgelegt werden könne.  Der BGH qualifiziert § 15 Abs. 3 TMG nunmehr als ePrivacy-rechtliche Vorschrift, die nach Art. 95 DSGVO europarechtskonform fort gilt.  Das hat weitreichende Folgen: Der ePrivacy-RL ist ein „berechtigtes Interesse“ als Erlaubnistatbestand ebenso fremd wie eine Privilegierung öffentlich-rechtlicher Diensteanbieter bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben – entweder ist ein Cookie Consent nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 ePrivacy-RL erforderlich oder Cookies können nach Satz 2 einwilligungsfrei gesetzt werden – basta!  Auch die datenschutzrechtlichen Rollenbilder: Verantwortlicher, Auftragsverarbeiter sowie die gemeinsame Verantwortlichkeit mehrerer Akteure kommen im ePrivacy-Recht nicht vor.  Der Bußgeldrahmen aus § 16 TMG nimmt sich im Vergleich zu Art. 83 DSGVO recht moderat aus.

#2:  Einwilligung nur für Cookies? Nur für Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen? Und nur für Nutzungsprofile für Zwecke der Werbung oder Marktforschung?  § 15 Abs. 3 TMG war vor knapp 23 Jahren als § 4 Abs. 4 TDDSG eingeführt worden, um pseudonyme Nutzungsprofile vom datenschutzrechtlichen Einwilligungsvorbehalt auszunehmen (BT-Drs. 13/7385, S. 24).  Man könnte von Ironie der Geschichte sprechen, dass der BGH § 15 Abs. 3 TMG ein Vierteljahrhundert später als Notnagel hernimmt, um das Einwilligungserfordernis aus Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL im deutschen Recht zu verorten.  Dabei fällt auf, dass der BGH die Zwecktrias aus § 15 Abs. 3 TMG nur teilweise übernimmt: Ohne dass der zu entscheidende Fall hierzu Anlass gegeben hätte, bezieht der BGH Cookies zur Profilbildung für Zwecke der Marktforschung ein; die bedarfsgerechte Dienstegestaltung spart er hingegen aus.  Nun darf man unterstellen, dass der BGH § 15 Abs. 3 TMG mehrmals zu Ende gelesen hat und ganz bewusst neben der fallrelevanten Werbung auch die Marktforschung, nicht aber die bedarfsgerechte Dienstegestaltung richtlinienkonform unter einen Einwilligungsvorbehalt stellt.  Vermutlich hat der BGH die profilbasierte bedarfsgerechte Dienstegestaltung als erforderlich für die Diensteerbringung iSd. Art. 5 Abs. 3 Satz 2 ePrivacy-RL gewertet – die Urteilsbegründung wird hier hoffentlich Aufschluss geben.

#3:  Normadressat und Passivlegitimation:  Den sehr umfangreichen landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen lässt sich nicht genau entnehmen, ob nun die beklagte Planet49 oder der Webanalysedienst Remintrex die Cookies gesetzt hat.  Wahrscheinlich hat Planet49 der Remintrex das Cookie-Setzen technisch ermöglicht.  Dies führt zur Frage, ob § 15 Abs. 3 TMG nun den Akteur, der im Sinne des Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL tatsächlich die Informationen auf dem Nutzerendgerät speichert oder dort ausliest, verpflichtet oder aber ganz pauschal den Diensteanbieter (offengelassen vom EuGH in der Rs. Fashion ID, Rz. 88 f.). Auch hier bleiben die Urteilsgründe abzuwarten.

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1 Kommentar

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Wenn die Urteilsgründe da sind, können die Juristen ja die Halbsätze analysieren und Doktorarbeiten drüber schreiben. Ob das dann den Betroffenen was nützt, lässt sich bezweifeln....

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