HOCHSCHULE Distanzprüfung unter Videoaufsicht

Ein Student in Kiel wollte erreichen, dass die von ihm in elektronischer Form abzulegenden Prüfungen ohne die vorgesehene Videoaufsicht stattfinden. Das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht hat seinen Antrag als unzulässig verworfen. Denn eine Prüfungsaufsicht, für die der Prüfling ein Mikrofon und eine Kamera freischaltet, stellt jedoch, auch wenn dies in der Wohnung des Prüflings erfolgt, bereits kein – auch kein digitales – Eindringen in die Wohnung des Prüflings dar.

-> Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. März 2021, 3 MR 7/21

und in Kommentaren Update / Ergänzung :

• Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (14 B 278/21.NE) sieht Eilantrag gegen videoüberwachte Prüfung der Fernuniversität Hagen als erfolglos an
• Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) (1 L 124/21) bestätigt Notwendigkeit der Wiederholung von Online-Klausur an der Europa-Universität Viadrina wegen Täuschungen

Ein Student der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel (CAU) wollte mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen, dass die von ihm in elektronischer Form abzulegenden Prüfungen ohne die vorgesehene Videoaufsicht stattfinden.

Der Antragsteller, im 3. Fachsemester, wendet sich gegen die in § 7 der Satzung der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel zur Ergänzung der Corona-Satzung Studien- und Prüfungswesen – 2020 zur Durchführung elektronischer Prüfungen – 2021 (Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021) enthaltene Regelung zur Prüfungsaufsicht bei elektronischen Prüfungen.

§ 7 Prüfungsaufsicht bei elektronischen Prüfungen

(1) Zur Unterbindung von Täuschungshandlungen während einer elektronischen Prüfung können die Studierenden verpflichtet werden, die Kamera- und Mikrofonfunktion der zur Prüfung eingesetzten Kommunikationseinrichtungen zu aktivieren (Videoaufsicht). Die Videoaufsicht ist im Übrigen so einzurichten, dass der Persönlichkeitsschutz und die Privatsphäre der Betroffenen nicht mehr als zu den berechtigten Kontrollzwecken erforderlich eingeschränkt werden.

(2) Die Videoaufsicht erfolgt durch Aufsichtspersonal der Hochschule. Eine automatisierte Auswertung von Bild- oder Tondaten der Videoaufsicht ist unzulässig.

(3) Eine Aufzeichnung der Prüfung oder anderweitige Speicherung der Bild- oder Tondaten ist nicht zulässig. § 6 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Der Ablauf und die wesentlichen Inhalte der elektronischen Prüfung werden von einer prüfenden oder beisitzenden Person protokolliert.

Das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht hat mit Beschluss (Az. 3 MR 7/21) vom 3. März 2021 seinen Antrag, eine entsprechende Satzungsregelung der Uni vorläufig außer Vollzug zu setzen, als unzulässig verworfen:

Gründe (24 Seiten)

Der Antrag, § 7 der Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 (Videoaufsicht) vorläufig außer Vollzug zu setzen, ist bereits unzulässig, § 47 Abs. 6 VwGO, weil dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (I.). Darüber hinaus wäre der Antrag auch unbegründet (II.).

I. Der Antrag ist unzulässig.

1. … Es ist nach dem Vortrag des Antragstellers möglich, dass dieser als immatrikulierter Student der Antragsgegnerin, der zudem für zwei Prüfungen im Wintersemester 2020/2021 angemeldet ist, die im März und April 2021 in elektronischer Form stattfinden sollen, durch die Regelung, nach der im Fall einer elektronischen Prüfung eine Videoaufsicht stattfinden kann und die Studierenden dazu verpflichtet werden können, die Kamera- und Mikrofonfunktion der zur Prüfung eingesetzten Kommunikationseinrichtungen zu aktivieren, in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit eingeschränkt ist. …

2. Dem Antragsteller fehlt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis. …

Ausnahmsweise fehlt das Rechtsschutzinteresse aber, wenn der Rechtsschutzsuchende seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung derzeit nicht verbessern kann. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Antrag, selbst wenn er ansonsten zulässig und begründet wäre, dem Rechtsschutzsuchenden keinen Nutzen bringen könnte …

Der Antragsteller könnte auch im Erfolgsfall seine Rechtsstellung nicht verbessern. Denn er könnte auch für den Fall, dass § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 rechtswidrig ist, lediglich erreichen, dass gar keine elektronischen Fernprüfungen bei der Antragsgegnerin zulässig wären. …

Es ist nicht davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die übrigen Vorschriften, insbesondere zu elektronischen Fernprüfungen, erlassen hätte, ohne eine Möglichkeit zur entsprechenden Prüfungsaufsicht zu regeln. Das Normenkontrollgericht ist jedoch nicht befugt, durch seine Entscheidung eine Norm zu schaffen, die letztlich eine Veränderung des vom Normgeber zugrunde gelegten Konzeptes bewirkt …

Dies würde dazu führen, dass der Antragsteller der Prüfungsaufsicht nach § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 nicht ausgesetzt wäre, aber auch keine elektronische Prüfung ablegen könnte. Diese Rechtsfolge kann der Antragsteller jedoch bereits jetzt durch bloße Erklärung, dass er nur an einer nichtelektronischen Prüfung teilnehmen wolle, gegenüber der Antragsgegnerin erreichen. Denn nach § 9 Abs. 1 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 erfolgt die Teilnahme an elektronischen Fernprüfungen in privaten Räumen auf freiwilliger Basis. Nach der Regelung ist die Freiwilligkeit insbesondere grundsätzlich dadurch sicherzustellen, dass im selben Prüfungszeitrum unter Beachtung der Chancengleichheit eine nichtelektronische Prüfung als Alternative angeboten wird, soweit dies zulässig und organisatorisch für die Hochschule möglich und zumutbar ist. …

II. Der Antrag wäre zudem auch unbegründet. …

Nach summarischer Prüfung erwiese sich ein noch zu stellender Normenkontrollantrag in der Hauptsache als sehr wahrscheinlich erfolglos (dazu 1).

Darüber hinaus ergäbe sich bei Abwägung der Folgen, dass die Interessen des Antragstellers an der Außervollzugsetzung das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Norm nicht so deutlich überwiegen würde, dass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung in dem obigen Sinne dringend geboten wäre (dazu 2).

1.

a) Die Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 findet ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 1 Satz 3 der Corona-Hochschulrechtsergänzungsverordnung vom 22. Januar 2021 (Corona-Hochschulrechtsergänzungsverordnung – Corona-HEVO), die wiederum ihre Rechtsgrundlage in § 108 des Gesetzes über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (Hochschulgesetz – HSG) findet. …

b) Die formellen Voraussetzungen für den Satzungserlass sind gewahrt. …

c) § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 stellt sich voraussichtlich als materiell rechtmäßig dar. … Die Regelung dürfte auch nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen das Grundgesetz (dazu i) oder Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 DSGVO (dazu ii) verstoßen. …

i) aa) § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 dürfte nicht gegen Art. 13 Abs. 1 GG, die Unverletzlichkeit der Wohnung, verstoßen. Der Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG ist bereits nicht betroffen. Damit entfallen auch die Anforderungen des Zitiergebots, Art. 19 Abs. 1 Satz 2, Art. 13 Abs. 7 GG.

Wohnung im Sinne von Art. 13 GG ist die räumliche Privatsphäre. Das Grundrecht normiert für die öffentliche Gewalt ein grundsätzliches Verbot des Eindringens in die Wohnung oder des Verweilens darin gegen den Willen des Wohnungsinhabers. (vgl. BVerfG, Urt. v. 15.12.1983 ‑ 1 BvR 209/83 u.a. - <“Volkszählung“>,) …

Im Zeitpunkt der Schaffung des Grundgesetzes diente das Grundrecht des Art. 13 Abs. 1 GG zwar primär dem Schutz des Wohnungsinhabers vor unerwünschter physischer Anwesenheit eines Vertreters der Staatsgewalt. Die heutigen technischen Gegebenheiten erlauben es jedoch, in die räumliche Sphäre auch auf andere Weise einzudringen. Um den Schutzzweck der Grundrechtsnorm nicht zu vereiteln, ist daher von deren Gewährleistung auch der Schutz vor einer Überwachung der Wohnung durch technische Hilfsmittel, auch wenn sie von außerhalb der Wohnung eingesetzt werden, umfasst (BVerfG, Urt. v. 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98 u.a. - <“Großer Lauschangriff“>,) …

Eine Prüfungsaufsicht, für die der Prüfling ein Mikrofon und eine Kamera freischaltet, stellt jedoch, auch wenn dies in der Wohnung des Prüflings erfolgt, bereits kein – auch kein digitales – Eindringen in die Wohnung des Prüflings dar. Zunächst ist es bereits für die Antragsgegnerin bzw. ihre Mitarbeiter nicht erkennbar, ob sich der Prüfling im Zeitpunkt der Prüfung in einem unter den Wohnungsbegriff des Art. 13 Abs. 1 GG fallenden geschützten Raum befindet oder nicht. Zudem wird begrifflich ein Eindringen bereits ausgeschlossen durch die Einwilligung des Betroffenen. …

… Zudem wird der Ort, an dem die Prüflinge die Fernprüfung ablegen und in den mit der Videoaufsicht Einblick gewährt wird, jeweils vom Prüfling selbst bestimmt. …

i) bb) § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 dürfte auch nicht gegen Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verstoßen.

Freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt unter den modernen Bedingungen der Datenverarbeitung den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher von dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG um-fasst. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. …

… Insbesondere ist auch nicht zu beanstanden, dass § 7 Abs. 1 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 keine eigenen Regelungen dazu trifft, ob lediglich eine gelegentliche Aufforderung zur Freischaltung der auf den Arbeitsbereich gerichteten Kamera und des Mikrofons oder eine dauerhaften Video- und Audioüberwachung mittels der auf den Oberkörper des Prüflings gerichteten Kamera erfolgen soll, ob das Einschalten eines virtuellen Hintergrunds zulässig ist und ob die Video- und Audioübertragung für die anderen Prüflinge einsehbar ist, sondern das diesbezügliche Vorgehen in das Ermessen der Prüfer stellt, das sich an der Erforderlichkeit zur Unterbindung von Täuschungsmöglichkeiten und einer geringstmöglichen Einschränkung der Privatsphäre der Betroffenen, § 7 Abs. 1 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021, sowie den vorhandenen technischen Möglichkeiten zu orientieren hat. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass bisher nur wenig Erfahrungen mit elektronischen Fernprüfungen bestehen und es zwar unterschiedliche Überlegungen zur Ausgestaltung gibt, sich aber noch keine Standardmaßnahmen herausgebildet haben. …

… Der Grundsatz der Chancengleichheit, in dem der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG seine prüfungsrechtliche Ausprägung gefunden hat, gebietet für das Prüfungsverfahren, möglichst gleichmäßige äußere Voraussetzungen für alle Prüflinge zu schaffen und damit allen Prüflingen gleiche Erfolgschancen einzuräumen (BVerwG, Beschl. v. 16.01.1984 - 7 B 169.83 -,). Dies schließt ein, dass wenn nach der Konzeption der Prüfung die Verwendung von Hilfsmitteln nicht oder nur in begrenztem Umfang zulässig ist, eine dementsprechende Überwachung erfolgen muss. Ob eine solche Begrenzung von Hilfsmitteln vorgesehen ist, hängt von der Konzeption der Prüfung ab. Dabei liegt eine Begrenzung der Hilfsmittel nahe, wenn (auch) bestimmtes Faktenwissen abgefragt werden soll, während bei der Abprüfung von Transferleistungen oder der Anwendung bestimmter erlernter Methoden Hilfsmittel eher zulässig sein können. …

… Die in § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 geregelte Videoaufsicht ist für den Zweck der Sicherung der prüfungsrechtlichen Chancengleichheit geeignet. Durch die Videoaufsicht kann überprüft werden, ob sich der Prüfling akustisch mit anderen Personen (im Raum oder über Telefon etc.) austauscht oder (auffällige) nicht erlaubte Hilfsmittel verwendet. … Vielmehr sind die Aufsicht allgemein sowie im vorliegenden Fall speziell die Videoaufsicht bereits geeignet, wenn dadurch hinreichend viele Täuschungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden können …

… Soweit der Antragssteller auf mögliche technische Probleme … Die Antragsgegnerin hat zudem bezüglich technischer Störungen Regelungen im hier nicht angegriffenen § 10 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 getroffen. Nach dessen Absatz 1 wird, wenn die Übermittlung der Prüfungsaufgabe, die Bearbeitung der Prüfungsaufgabe, die Übermittlung der Prüfungsleistung oder die Videoaufsicht zum Zeitpunkt der Prüfung bei einer schriftlichen Prüfung technisch nicht durchführbar ist, die Prüfung vorzeitig beendet, soweit es sich nicht um eine geringfügige Störung handelt. Die Prüfungsleistung wird dann nicht gewertet und der Prüfungsversuch gilt als nicht unternommen. …

… Die Möglichkeit der Ablegung von elektronischen Fernprüfungen, die eine entsprechende Aufsicht erfordern, dient insofern auch dem Zweck, das Prüfungswesen der Hochschulen in Zeiten eingeschränkter Präsenzprüfungskapazitäten unter Wahrung der prüfungsrechtlichen Chancengleichheit aufrechtzuerhalten …

… Die Erforderlichkeit entfällt nicht durch die Möglichkeit der Durchführung von (ggf. elektronischen) Prüfungen in Form von Hausarbeiten unter Zulassung von sämtlichen Hilfsmitteln („Open-Book-Prüfungen“). Die Erstellung der Aufgabe und die Auswahl der Prüfungsthemen beruhen auf fachwissenschaftlichen und prüfungs-spezifischen Gesichtspunkten (vgl. OVG B-Stadt, Beschl. v. 04.07.2019 - 2 LA 1667/17 -,) …

…. Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, dass mit jeder Prüfungsaufsicht ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit des Prüflings erfolgt. Der Prüfling sieht sich durch die Prüfungsaufsicht für die Dauer der Prüfung einer durchgehenden Überwachung ausgesetzt. Dabei ist für den Prüfling, anders als vom Antragsteller ausgeführt, auch bereits bei Präsenzprüfungen üblicherweise nicht bzw. nur begrenzt erkennbar, ob er gerade im Fokus des Prüfers steht oder nicht. Insofern ist es zwar einerseits üblich, dass Prüfer beispielsweise durch die Reihen gehen. Es ist aber ebenso auch üblich, dass beispielsweise eine der Aufsichtspersonen hinter den Prüflingen steht, so dass deren Blickwinkel und Fokus für die Prüflinge gezielt gerade nicht erkennbar ist. …

… führt eine elektronische Prüfungsaufsicht zu einer gegenüber der Präsenzaufsicht erhöhten Eingriffstiefe. Dies gilt auch, wenn wie im vorliegenden Fall keine Aufzeichnung oder automatisierte Auswertung der übertragenen Video- und Audiosignale erfolgt, sondern lediglich mittels Übertragung von Video- und Audio-signalen eine insofern einer Präsenzprüfung vergleichbare Überwachung stattfinden soll. …

… Zu berücksichtigen ist jedoch andererseits, dass zunächst die Teilnahme an der elektronischen Fernprüfung freiwillig ist. Die Freiwilligkeit ist insbesondere grundsätzlich dadurch sicherzustellen, dass im selben Prüfungszeitrum unter Beachtung der Chancengleichheit eine nichtelektronische Prüfung als Alternative angeboten wird, soweit dies zulässig und organisatorisch für die Hochschule möglich und zumutbar ist. Sofern die Durchführung einer Präsenzprüfung derzeit grundsätzlich ausscheidet, § 2 Abs. 2 HochschulencoronaVO, führt dies zwar zum Nachteil, dass eine Präsenzprüfung derzeit nicht möglich ist, sondern die Studierenden dann auf den nächsten Prüfungstermin verwiesen wären. …

… Soweit der Antragsteller auf Fälle des „unbeobachtbaren Beobachtetwerdens“ verweist, liegt ein solcher bereits nicht vor. So hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 8. April 2014 (- C 293/12 - <“Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie“>,) insbesondere darauf verwiesen, dass der Umstand, dass die Vorratsspeicherung der Daten und ihre spätere Nutzung vorgenommen werden, ohne dass der Teilnehmer oder der registrierte Benutzer darüber informiert werde, geeignet sei, bei den Betroffenen das Gefühl zu erzeugen, dass ihr Privatleben Gegenstand einer ständigen Überwachung ist (Rn. 37). Dies ist jedoch auf die Videoaufsicht einer universitären Prüfungsleistung nicht übertragbar. Es liegt in der Natur einer Prüfungs-aufsicht, dass – sei es während einer Präsenzprüfung, sei es während einer elektronischen Fernprüfung – die Prüflinge während der Prüfung durchgehend (abzüglich etwaiger Toilettenpausen) von den Aufsichtspersonen überwacht werden. Dieser Umstand ist den Prüflingen auch bekannt. …

ii) § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 dürfte auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 DSGVO verstoßen. …

…. Die Zulässigkeit der Datenverarbeitung ergibt sich jedoch bereits aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO, weil sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt. Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung wird durch das Recht des Mitgliedstaats, dem der Verantwortliche unterliegt, hier der Bundesrepublik Deutschland, festgelegt, Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b DSGVO. Die Datenverarbeitung ist für die Erfüllung der Aufgabe, die in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, erforderlich, Art. 6 Abs. 3 Satz 2 DSGVO. Die Regelung verfolgt ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel und steht in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck, Art. 6 Abs. 3 Satz 4 DSGVO. Insofern wird auf die Ausführungen zu Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verwiesen. Zudem ist der einzelne Prüfer verpflichtet, die Videoaufsicht so vorzusehen, dass der Persönlichkeitsschutz und die Privatsphäre der Betroffenen nicht mehr als zu den berechtigten Kontrollzwecken erforderlich eingeschränkt werden, § 7 Abs. 1 Satz 2 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021. …

2.

Unterstellte man, eine begrenzte Aufhebung von § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 wäre zulässig und die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags wären offen, wäre § 7 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen – 2021 aufgrund der dann vorzunehmenden Folgenabwägung ebenfalls nicht vorläufig außer Vollzug zu setzen. … Bei der Folgenabwägung sind die Auswirkungen auf alle von der angegriffenen Regelung Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für den Antragsteller (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.04.2020 - 1 BvR 755/20 ‑,) … .

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