BGH zur Betäubungsmitteleigenschaft von Hanfblütentee

von Dr. Jörn Patzak, veröffentlicht am 26.04.2021

Auf die Entscheidung des 6. Strafsenats des BGH, mit der eine Verurteilung gegen die Betreiber einer "Hanfbar" durch das LG Braunschweig aufgehoben wurde, habe ich bereits in meinem Beitrag vom 25.3.2021 hingewiesen. Nun liegen die Urteilsgründe vor (Urt. v. 24.3.2021 – 6 StR 240/20, BeckRS 2021, 7960).

In der Sache geht es im Wesentlichen um die Auslegung einer Ausnahmevorschrift in Anlage I des BtMG, wonach Nutzhanf unter bestimmten Umständen kein Betäubungsmittel i.S.d. BtMG darstellt. Die Ausnahmevorschrift lautet (Buchstabe b des auf die Position Cannabis folgenden Spiegelstrichs):

„ausgenommen (vom BtMG), wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut von Sorten stammen, die am 15. März des Anbaujahres in dem in Artikel 9 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 639/2014 der Kommission vom 11. März 2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 1307/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates mit Vorschriften über Direktzahlungen an Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe im Rahmen von Stützungsregelungen der Gemeinsamen Agrarpolitik und zur Änderung des Anhangs X der genannten Verordnung (ABl. L 181 vom 20.6.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung genannten gemeinsamen Sortenkatalog für landwirtschaftliche Pflanzenarten aufgeführt sind, oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 Prozent nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen

Zusammengefasst hat der BGH festgestellt, dass es sich bei dem von den Angeklagten verkauften Hanfblütentee um ein Betäubungsmittel handelt. Anders als das LG Braunschweig geht der 6. Strafsenat allerdings davon aus, dass der gewerbliche Zweck der Ausnahmeregelung in Anlage I nicht deshalb ausscheide, weil die Angeklagten den Hanfblütentee an Endverbraucher verkauft haben, sondern „nur“ weil der Hanftee zu Missbrauchszwecken habe missbraucht werden können. Der BGH bemängelt indes, dass das LG nicht geprüft habe, ob der Vorsatz der Angeklagten auch die Möglichkeit eines Missbrauchs des Hanftees zu Rauschzwecken umfasst hat. Dazu verhalten sich die Urteilsgründe auszugsweise wie folgt:

Zum „gewerblichen Zweck“:

„1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen vorsätzlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) hat keinen Bestand, weil das Landgericht einen auf die Betäubungsmitteleigenschaft des vertriebenen Hanftees bezogenen Vorsatz der Angeklagten in rechtsfehlerhafter Weise bejaht hat.

a) Dieser Hanftee ist ein Betäubungsmittel.

aa) Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes oder einer Zubereitung wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch die Aufnahme in die Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedürfte (vgl. BayObLG, NStZ 2003, 270; OLG München, NStZ-RR 2010, 23; OLG Düsseldorf, NStZ 1992, 443; OLG Koblenz, Beschluss vom 19. November 2014 - 2 OLG 3 Ss 156/14 Rn. 6). Auf diese Stoffe und Zubereitungen ist der Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes begrenzt (vgl. Körner/Patzak/Volkmer/Patzak, 9. Aufl., BtMG § 1 Rn. 3).

(a) Dabei ist für die Prüfung der Betäubungsmitteleigenschaft des von den Angeklagten vertriebenen Tees die vom Landgericht zugrunde gelegte Position ,Cannabis‘ der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG (im Folgenden: Anlage I) maßgeblich, wonach Cannabis grundsätzlich ein nicht verkehrsfähiges Betäubungsmittel ist. Ausgenommen hiervon sind Pflanzen und Pflanzenteile, ,wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut von Sorten stammen, … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 Prozent nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen.‘ …

(b) Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass es sich bei dem zur Herstellung von Tee verwendeten Nutzhanf um solchen privilegierter Herkunft im Sinne von Buchstabe b 1. Variante der Position „Cannabis“ in Anlage I handelte.

(c) Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass bei dem Verkehr mit Nutzhanf derart privilegierter Herkunft gewerbliche Zwecke verfolgt werden müssen, damit die Ausnahmeregelung zur Anwendung gelangt. Dies ergibt sich aus der Begründung der Zehnten Verordnung zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher Vorschriften vom 20. Januar 1998 (BGBl. I 74), durch welche die bis dahin geltende, durch die Siebte Verordnung zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher Vorschriften vom 29. März 1996 (BGBl. I 562) eingeführte und Pflanzen mit einem THC-Gehalt von höchstens 0,3% betreffende Ausnahmeregelung um Pflanzen aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit bestimmtem, zertifiziertem Saatgut ergänzt wurde. Danach sollte klargestellt werden, dass auch solcher Hanf für gewerbliche Zwecke verwendet werden darf (vgl. BR-Drucks. 881/97, S. 39).

(d) Das Landgericht hat das Merkmal des ,gewerblichen Zwecks‘ jedoch zu eng ausgelegt, indem es gefordert hat, dass dieser nicht nur von den Angeklagten verfolgt werden, sondern auch beim Endabnehmer vorliegen müsse, so dass der Verkauf an Konsumenten kein ,gewerblicher Zweck‘ sei. Ein solcher liege vielmehr nur dann vor, wenn der Hanf verarbeitet werden solle, bis ein unbedenkliches Produkt entstehe.

Es stützt sich dabei auf die in Rechtsprechung und Literatur vertretene Ansicht, gewerbliche Zwecke müssten auch beim Endabnehmer gegeben sein und schlössen einen letztendlichen Konsumzweck aus (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21. Juni 2016 - III-4 RVs 51/16 Rn. 43 f.; OLG Zweibrücken, Urteil vom 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10 Rn. 8; OLG Nürnberg, Urteil vom 17. Januar 2016 - 2 St OLG Ss 243/05 Rn. 12; BayObLG, aaO, 271; Körner/Patzak/Volkmer, aaO, § 2 Rn. 16f; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 1 Rn. 273; Winghofer, CB 2019, 384, 385 f.; Rottmeier, PharmR 2020, 446, 448; abweichend davon jedoch derselbe, ZLR 2021, 77, 85 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 19. November 2020 - C-663/18).

Diese Auffassung findet indes im Text der Anlage I keine hinreichende Stütze und entspricht auch nicht dem vom Verordnungsgeber mit der gegenwärtigen Regelung verfolgten Zweck.

(aa) In der ursprünglichen, durch das Gesetz zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl. I 681) geschaffenen Fassung der Anlage I war unter der Position „Cannabis“ eine Ausnahmeregelung für Pflanzen und Pflanzenteile vorgesehen, „wenn der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) zur Gewinnung oder Verarbeitung der Fasern für gewerbliche Zwecke dient“. Damit war unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass auch beim Endabnehmer der Fasern ein gewerblicher Zweck vorliegen musste.

(bb) Diese Regelung wurde durch die Siebte Betäubungsmittelrechts-Änderungsverordnung (aaO) dahin geändert, dass nunmehr eine Ausnahme für Pflanzen und Pflanzenteile gelten sollte, „wenn ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,3 vom Hundert nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) ausschließlich gewerblichen Zwecken dient, die einen Mißbrauch zu Rauschzwecken ausschließen“. Absicht des Verordnungsgebers war es, über den bisher schon zulässigen Verkehr mit Hanf zur Gewinnung oder Verarbeitung der Fasern für gewerbliche Zwecke die „umfassende, auch innovative, gewerbliche Verwertungsmöglichkeit“ von künftig anbaufähigem Nutzhanf zu gewährleisten. Gleichzeitig sollte „durch das Wort ‚ausschließlich‘ verdeutlicht werden, dass die persönliche Verwendung der Pflanzen und Pflanzenteile, insbesondere zu Rauschzwecken, verboten bleibt“ (BR-Drucks. 899/95 [Beschluss] S. 2).

Das Merkmal des „gewerblichen Zwecks“ sollte demnach - entsprechend dem neuen Wortlaut der Norm - grundsätzlich dahin verstanden werden, dass ein gewerblicher Zweck beim Endabnehmer nicht vorliegen muss. Ein Korrektiv enthält allein das weitere Merkmal, dass die gewerblichen Zwecke einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen müssen. Dieses wäre überflüssig, wenn ein gewerblicher Zweck auch beim Endabnehmer gegeben sein müsste und somit ein Konsum von vornherein ausgeschlossen wäre.

(cc) Die Forderung, auch der Endabnehmer müsse gewerblich handeln, macht - jedenfalls objektiv - bereits den am Beginn einer Veräußerungskette stehenden Lieferanten von Nutzhanf für einen von ihm nicht bezweckten Konsum durch den Endabnehmer verantwortlich. Sie verkennt, dass mit dem Ausschluss jeder Art nichtgewerblichen Konsums für den erlaubten Verkehr mit cannabishaltigen Produkten kaum Anwendungsbereiche verblieben, und vereitelt damit den vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck, eine umfassende wirtschaftliche Verwertung der Hanfpflanze zu ermöglichen (vgl. BR-Drucks. 899/95 S. 5). Denn jegliche Abgabe von Cannabisprodukten an Endabnehmer wäre ausgeschlossen, auch eine solche von Textilien oder hanfhaltigen Kosmetika (vgl. Kiefer, ZLR 2020, 158, 160).

Dies ergibt sich daraus, dass alle cannabishaltigen Produkte dem Grunde nach der Anlage I unterliegen. Weder kommt es auf den Wirkstoffgehalt an (Prinzip der ,Positivliste‘ - vgl. BayObLG, aaO, 271; OLG Nürnberg, aaO Rn. 12; MüKo-StGB/Oğlakcıoğlu, aaO, § 29 Rn. 27; Weber, aaO, § 1 Rn. 14; Körner/Patzak/Volkmer, aaO, § 1 Rn. 20) noch auf den Verarbeitungsgrad, weshalb auch geringste Restsubstanzen Betäubungsmitteleigenschaft haben, selbst wenn sie in nichtkonsumfähigen Trägerstoffen enthalten sind (vgl. BayObLG, aaO; Weber, aaO, § 1 Rn. 15; Körner/Patzak/Volkmer, aaO). Dies bedeutet, dass auch als unbedenklich angesehene Produkte wie Papier, Textilien, Dämmmaterial (vgl. OLG Hamm, aaO, Rn. 44), Kosmetik (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, aaO, § 2 Rn. 17) oder Lebensmittel mit so minimalem THC-Gehalt, dass beim Verzehr keine psychotrope Wirkung hervorgerufen werden kann (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, aaO, Stoffe Betäubungsmittel Rn. 44), grundsätzlich „Betäubungsmittel“ im Sinne der Anlage I sind.

(dd) Demnach ist es nicht erforderlich, dass auch vom Endabnehmer ein gewerblicher Zweck verfolgt wird. Vielmehr genügt es für dieses Merkmal des Ausnahmetatbestands, dass lediglich einer der Teilnehmer am Verkehrsgeschäft im Rahmen einer grundsätzlich erlaubten eigenverantwortlichen wirtschaftlichen Betätigung ein Produkt an einen Endabnehmer abgibt. Dies haben die Angeklagten nach den Feststellungen getan. …“

Zum Merkmal „Missbrauch zu Rauschzwecken“:

„(e) Ungeachtet seiner unzutreffenden Auffassung, dass die Angeklagten mit dem Vertrieb des Hanftees schon keinen gewerblichen Zweck verfolgt hätten, hat das Landgericht allerdings weiter geprüft, ob der „Verkehr“ mit ihm einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschloss. Dies hat es zutreffend verneint (vgl. Lachenmeier/Walch, LMuR 2020, 379, 384).

Sachverständig beraten hat es aufgrund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung festgestellt, dass zwar nicht beim bestimmungsgemäßen Genuss des - ausschließlich aus Cannabispflanzenteilen bestehenden - Tees als Aufgussgetränk, wohl aber beim Verzehr eines unter Verwendung des Tees hergestellten Gebäcks („Brownie“) ein Cannabisrausch zu erzeugen sei. Demgegenüber könne durch Rauchen des Tees nur bei einem überaus raschen Konsum großer Mengen ein Rausch hervorgerufen werden, was wegen der damit einhergehenden hohen Rauch- und Kohlenmonoxidproduktion nur ein sehr erfahrener Raucher „überstehe“. Damit sind die Möglichkeit eines Missbrauchs zu Rauschzwecken belegt und der objektive Tatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllt. …“

Zum Vorsatz:

„Das Landgericht hat allerdings einen auf die Betäubungsmitteleigenschaft des Hanftees bezogenen Vorsatz der Angeklagten in rechtsfehlerhafter Weise bejaht. Denn es hat - ausgehend von seinem zu engen Verständnis der objektiven Voraussetzungen der Ausnahmeregelung in Anlage I - nicht geprüft, ob ihre Vorstellung auch die Möglichkeit eines Missbrauchs der vertriebenen Pflanzenteile zu Rauschzwecken umfasste. Wären die Angeklagten - wie es der Angeklagte K. mit seiner Einlassung unter Betonung des hohen CBD-Gehalts der Tees vorgebracht hat - davon ausgegangen, dass die Erzielung eines Rauschzustands mit den von ihnen vertriebenen Produkten ausgeschlossen wäre, so hätten sie die Rauschmitteleigenschaft des Tees nicht erkannt. Das Gegenteil liegt mit Blick auf die vom Landgericht festgestellten eingeschränkten Vorstellungen der Angeklagten zum Wirkstoffgehalt des zur Teeherstellung verwendeten Nutzhanfs auch nicht auf der Hand.“

Die Auslegung des “gewerblichen Zwecks“ durch den 6. Strafsenat überzeugt mich nicht. Ich plane, dazu in Kürze eine kritische Anmerkung gemeinsam mit einem Lebensmittelchemiker in der NStZ zu veröffentlichen…

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Sehr verwunderlich. "Der Hanftee ist ein Betaeubungsmittel, sowie Missbrauch zu Rauschzwecken". Was ist dann der Alkohol?

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