Fremdgeschäftsführer zählen für KSchG-Betriebsgröße nicht mit
von , veröffentlicht am 14.06.2021Allgemeinen Kündigungsschutz genießen Arbeitnehmer nur in Betrieben, die regelmäßig mehr als zehn (übergangsweise mehr als fünf) Arbeitnehmer beschäftigen, § 23 Abs. 1 KSchG. Dabei zählen Fremdgeschäftsführer einer GmbH nicht mit, sie sind keine Arbeitnehmer in diesem Sinne. Das hat das BAG entschieden.
Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lässt, kommt allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht.
Es ist damit zugleich der Auffassung entgegen getreten, die gegenteilige Rechtsprechung des EuGH zur Massenentlassungs-Richtlinie 98/59/EG (EuGH, Urt. vom 9.7.2015 – C-229/14, ECLI:EU:C:2015:455 = NZA 2015, 861 – Balkaya) und damit zu § 17 KSchG sei auf den allgemeinen Kündigungsschutz zu übertragen. Hier nämlich gilt nicht der unionsrechtliche, sondern der - engere - nationale Arbeitnehmerbegriff des § 611a Abs. 1 BGB. Daher blieb die Revision eines Arbeitnehmers erfolglos, der die mangelnde soziale Rechtfertigung seiner Kündigung geltend gemacht und sich dabei auf den Standpunkt gestellt hatte, der Betrieb verfüge nicht nur über 8,5, sondern unter Berücksichtigung der beiden Fremd-Geschäftsführer über 10,5 Arbeitnehmer.
BAG, Urt. vom 27.4.2021 - 2 AZR 540/20, BeckRS 2021, 13386
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