BGH, 6. Senat: Ob dritter oder erster Bürgermeister, das spielt keine Rolle. Aber was bedeutet das für Wahlkampfspenden?

von Prof. Dr. Henning Ernst Müller, veröffentlicht am 23.07.2021
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Der neue sechste Senat des BGH ist nun unter anderem auch für den OLG-Bezirk Nürnberg und damit für das LG Regensburg zuständig. Vorgestern wurde die Entscheidung zur Revision des Unternehmers Sch. bekannt (BGH 6 StR 119/21), der wegen Bestechung zu 70 Tagessätzen verurteilt worden war: Er hatte im Jahr 2014 kurz vor der Stichwahl zum Oberbürgermeister in Regensburg eine Spende in Höhe von 5000 Euro geleistet und dies nach Beweiswürdigung des LG Regensburg mit der Absicht, den absehbaren Wahlsieger W. damit zu einer positiven Entscheidung hinsichtlich eines Bauprojekts zu beeinflussen. Wegen der Annahme dieser Spende war der Wahlsieger nicht verurteilt worden, da die Absicht der Beeinflussung ihm bei der Annahme nicht bewusst war.

Der BGH hat nun das Urteil gegen Sch.  bestätigt. Es ging in dieser Entscheidung zunächst nur um die Revision dieses Unternehmers, noch nicht um die Revisionen gegen die beiden Urteile gegen den angeklagten W. (ehem. Oberbürgermeister).

Bei der im Zentrum des jetzigen Urteils stehenden Frage, inwieweit Amtsträgereigenschaft und „Dienstausübung“ in §§ 331, 333 StGB  zusammenhängen, wird aber schon eine wichtige Einschätzung des Senats deutlich.

Noch einmal der Rückblick: In früheren-Entscheidungen (Kremendahl I und II) hatte sich der 3. Senat damit befasst, inwieweit ein Amtsträger, der sich zur Wiederwahl im selben Amt stellt, Spenden in Bezug auf die (allg.) Dienstausübung annehmen darf. Im Ergebnis dürfe ein Wahlbeamter aus verfassungsrechtlichen Gründen im Wahlkampf Spenden ohne Bezug zu einer konkreten Diensthandlung bzw. zu einem konkreten Projekt annehmen, da er sonst gegenüber Nicht-Amtsträgern benachteiligt sei. Ob dies auch gilt, wenn ein Amtsträger in der Wahl ein anderes Amt anstrebt, blieb aber offen. Die beiden maßgeblichen Positionen zu dieser Frage können so zusammengefasst werden:

1. Auffassung (so vertreten vom LG Regensburg im ersten Urteil gegen W.): Das Merkmal „Dienstausübung“ bezieht sich auf das zur Tatzeit innegehabte Amt. Wer als Amtsträger Vorteile annimmt für die Dienstausübung eines anderen künftigen bzw. angestrebten Amtes, macht sich daher nicht der Vorteilsannahme strafbar. Deshalb wurde der Angeklagte W. wegen Annahme der Spenden eines Immobilienunternehmers, die er als Dritter Bürgermeister in den Jahren 2011 bis 2014 angenommen hatte, freigesprochen. Erst die nach der Wahl zum OB eingegangenen Spenden habe er nicht mehr annehmen dürfen, da sie sich auf die Dienstausübung als OB bezogen hätten.

2. Auffassung (so jetzt der 6. Senat des BGH): „Dienstausübung“ bezieht sich auf die Amtstätigkeit für denselben Dienstherrn (hier: Stadt Regensburg), unabhängig davon, welches Amt der Vorteilsnehmer gerade innehat, selbst wenn sich der Vorteil erst auf die künftige Dienstausübung bezieht. (Auszüge aus BGH 6 StR 119/21):

Ein Amtsträger, der sich zur Wiederwahl stellt und hierfür in einem Gegenseitigkeitsverhältnis mit seinen – nach seiner Wahl vorzunehmenden – Diensthandlungen stehende Vorteile annimmt, verstößt bereits mit deren Annahme gegen die ihm aufgrund seiner Stellung obliegenden Sonderpflichten zum Schutze der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes. Er gefährdet das Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit, weil er mit seinem Verhalten den Anschein der Käuflichkeit öffentlicher Entscheidungen erweckt. Diesem Anschein sollen die Bestechungsdelikte entgegenwirken (…).

Diese Grundsätze können auch dann Geltung beanspruchen, wenn sich ein Amtsträger um ein anderes Amt bei demselben Dienstherrn bewirbt. Auch er kann sich durch die Annahme der Vorteile gewillt zeigen, sich im Falle seiner Wahl durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. Bereits zum Zeitpunkt der Tathandlung unterliegt er als Amtsträger besonderen Pflichten. Diese unterscheiden sich von denen des Amtsinhabers lediglich durch den konkret übertragenen Aufgabenbereich, sind aber nicht auf diesen beschränkt und bestehen gegenüber demselben Dienstherrn.

In der Tendenz hatte ich in meinem Kommentar zum ersten Urteil bereits eine ähnliche Linie vertreten und so argumentiert:

Aus der Lösung, die die Kammer für richtig hält, folgt nämlich, dass für spätere Ämter aussichtsreiche Personen, die schon ein anderes Amt innehaben (z.B. der jüngere Stellvertreter eines Behördenchefs, der für die Chefrolle vorgesehen ist, wenn dieser in Ruhestand geht), auch außerhalb von Wahlkämpfen „angefüttert“ werden könnten - und zwar potentiell sogar mit Vorteilen im Millionenbereich, nach dem Motto: Wir gehen davon aus, dass Sie sich erkenntlich zeigen, wenn Sie erst einmal "Chef" der Behörde sind.

Mit der jetzt eingeschlagenen Richtung des 6. Senats in dieser Frage, ist jedoch noch nicht entschieden, ob die Einwerbung und Annahme der Spenden vor der Wahl durch W. strafbar war. Denn nun ist die Kremendahl-Rechtsprechung übertragbar, sofern es sich um Wahlkampfspenden handelte (Auszüge aus BGH 3 StR 301/03):

Ein Wahlkandidat, der keine Amtsträgerstellung innehat, ist in unbeschränkter Weise befugt, Mittel zur Finanzierung seines Wahlkampfes einzuwerben. Ihm ist es mangels Amtsträgereigenschaft sogar möglich, zur Erlangung entsprechender Mittel ohne das Risiko strafrechtlicher Verfolgung für den Fall seiner Wahl dem Zuwendenden künftige pflichtwidrige Diensthandlungen im Sinne des § 332 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB in Aussicht zu stellen (…)

Wäre demgegenüber der sich um die Wiederwahl bewerbende Amtsträger rechtlich völlig davon ausgeschlossen, sich für die Dienstausübung nach der Wahl im Wahlkampf von Dritten finanziell unterstützen zu lassen, würde sein grundrechtlicher Anspruch auf gleiche Wahlchancen in verfassungsrechtlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise eingeschränkt, da er gegenüber sonstigen Mitbewerbern generell in den Möglichkeiten der Wahlkampffinanzierung und damit in der Effizienz seines Wahlkampfes benachteiligt wäre. Die Korruptionsdelikte müssen daher für diese Sondersituation in einer Weise ausgelegt werden, die der grundrechtlich garantierten Gleichheit des passiven Wahlrechts gerecht wird.

(…)  Daraus folgt: Ein Amtsträger macht sich nicht wegen Vorteilsannahme strafbar, wenn er sich erneut um das von ihm derzeit ausgeübte, aufgrund einer Direktwahl zu erlangende Wahlamt bewirbt und für seinen Wahlkampf die finanzielle oder sonstige Unterstützung eines Dritten für sich und/oder die ihn tragende Partei bzw. Wählervereinigung fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, sofern diese Förderung allein dazu dienen soll bzw. dient, daß er nach erfolgreicher Wahl das wiedererlangte Wahlamt in einer Weise ausübt, die den allgemeinen wirtschaftlichen oder politischen Vorstellungen des Vorteilsgebers entspricht. In diesem Fall ist wegen des vorrangigen Verfassungsprinzips der Chancengleichheit bei der Wahl das erforderliche rechtswidrige Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Vorteil und Dienstausübung, die Unrechtsvereinbarung, zu verneinen.

 

Also: Außerhalb des Wahlkampfs darf ein Amtsträger gar keine Vorteile annehmen, die sich auf seinen Dienst beziehen, im Wahlkampf darf er aber Spenden für die allgemeine Dienstausübung im (künftigen) Amt annehmen. Da der Angeklagte W. u.a. im Zeitraum 2011 bis zur Wahl 2014 Spenden angenommen hat, könnte nun der für die Revision gegen das erste Urteil entscheidende Punkt darin bestehen, den Begriff „Wahlkampf“ zu konkretisieren.

Diese Frage ist noch völlig offen. Denkbare (wahrscheinlich von der Verteidigung auch schon vorgebrachte) Argumente für die Auffassung, die Annahme sei nicht strafbar, einerseits: Wahlkampf beginnt mit der Kandidatur, die von W. schon relativ früh (2011) erklärt wurde. Jegliche zeitliche Begrenzung des Wahlkampfs wäre willkürlich, denn eine solche lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die bisherige als legal angesehene Spendenpraxis würde völlig ausgehöhlt, eine wichtige Finanzierungsquelle der Parteien und ihrer Kandidaten würde ersatzlos wegfallen, Amtsträger würden benachteiligt, da Nicht-Amtsträger jederzeit Spenden sammeln dürften.

Argumente für die Gegenauffassung andererseits: Wenn die bloße Deklaration als „Wahlkampfspende“ ausreicht, um einen Amtsträger zu privilegieren, würde damit ein Schlupfloch für Korruption geöffnet. Amtsträger bräuchten nur ihre Kandidatur für ein Wahlamt zu erklären und könnten dann (angebliche) Spendengelder einwerben, die in Wahrheit, ohne dass dies transparent wäre, die derzeitige und künftige Politik des Kandidaten beeinflussen solle.

Ich neige dieser zweiten Auffassung zu und habe deshalb schon früher dafür plädiert, nur das Jahr, in der die Wahl stattfand und das vorherige im Sinne der Kremendahl-Rechtsprechung zu privilegieren, hier noch ein Auszug aus meinem früheren Beitrag:

Die weit vor dem Wahlkampf (also 2011 und 2012) sind ebenso wie die nachher (2015 und 2016) eingeworbenen und angenommenen Vorteile in der strafbaren „Zone“, soweit damit die künftige Dienstausübung beeinflusst werden sollte. Ein Amtsträger darf insgesamt nicht "den Anschein der Käuflichkeit" erwecken, ganz gleich ob für das momentane Amt oder für (mögliche) spätere Ämter. 

Man darf gespannt sein, wie der 6. Senat diese Frage beurteilt und wie er die Kremendahl-Rechtsprechung des 3. Senats in diesem Punkt  konkretisiert oder ob er sogar eine andere, neue Richtung einschlägt.

Update 28.07.2021
Wie mehrere Zeitungen und der BR übereinstimmend berichten, hat der 6. Senat für den 4. November (!) eine Hauptverhandlung über die Revision des ersten Urteils in der Regensburger Parteispendenaffäre terminiert. Offenbar gibt es zumindest über eine der Revisionen der beiden Angeklagten bzw. der Staatsanwaltschaft Diskussionsbedarf.

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