LAG München: Testpflicht im Orchester (Urteil vom 26.10.2021, Az. 9 Sa 332/21)

Ein aktuelles Urteil des LAG München befasst sich mit der Testpflicht für Orchestermusiker. Die Aussagen des LAG haben aber auch über den Musikbereich hinaus Bedeutung. In der Pressemitteilung des LAG vom 25.11.2021 heißt es: 

"Eine Flötistin im Orchester darf bei Verweigerung eines angeordneten Corona-Tests nicht spielen und verliert Anspruch auf Vergütung.

Das LAG München hat entschieden, dass eine Orchestermusikerin (hier Flötistin), die regelmäßige Corona-Tests verweigert, obwohl diese aufgrund eines Testkonzeptes im Rahmen des gültigen Hygienekonzeptes vorgesehen sind, weder beschäftigt werden muss, noch einen Anspruch auf Vergütung hat.

Die Arbeitnehmerin war als Flötistin in einem größeren Opernorchester beschäftigt. Der auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Tarifvertrag sieht vor, dass der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch einen Vertrauensarzt (-zahnarzt) oder das Gesundheitsamt feststellen lassen kann, ob der Musiker arbeitsfähig und frei von ansteckenden oder ekelerregenden Krankheiten ist. Das Hygienekonzept sieht u.a. eine Teststrategie vor, die bei Dienstantritt in der Spielzeit 2020/2021 von allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern einen negativen Testbefund (PCR-Test) als Voraussetzung für die Teilnahme an Proben und Aufführungen verlangt. Die Testung wurde durch den Arbeitgeber organisiert und durch medizinisch geschultes Personal als Nasen- Rachen-Abstrich vorgenommen. Alternativ konnten die Mitarbeiter selbst qualifizierte Testbefunde beibringen.

Die Klägerin verlangte eine Beschäftigung und Bezahlung auch ohne Corona-Test. Sie lehnte diesen ab mit der Begründung, dieser stelle einen erheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit dar und berge die Gefahr von Verletzungen im Nasen- oder Rachenbereich. Gerade Spieler von Blasinstrumenten könnten bereits bei geringen Verletzungen im Nasen- und Rachenbereich arbeitsunfähig werden.

Das Landesarbeitsgericht hat die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt und ausgeführt, dass der Arbeitgeber aufgrund des Tarifvertrages berechtigt war, die Testung zu verlangen auch ohne dass konkrete Symptome für eine Erkrankung vorlagen. Bei einer Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus handele es sich um eine ansteckende Erkrankung i.S.d. Tarifnorm, die auch von symptomfreien Personen übertragen werde, und die bei einem erheblichen Anteil der Erkrankten, insbesondere bei Personen mit höherem Lebensalter, zum Tod, und bei einem erheblichen Anteil der Personen mit leichteren Verläufen zu Langzeitschäden führe. Der Schutz der Orchesterkollegen vor Ansteckung sei gerade bei der Tätigkeit als Flötistin anderweitig nicht möglich. Die Testpflicht sei verhältnismäßig. Der Nasen- und Rachenabstrich sei nicht zwingend gewesen. Der Arbeitgeber habe es vielmehr akzeptiert, dass die Arbeitnehmer einen PCR-Test bei einem Arzt ihres Vertrauens in Form eines reinen Rachenabstrichs durchführen. Hierin liege kein unzulässiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Ein Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen habe nicht vorgelegen Der Arbeitgeber war deshalb nicht verpflichtet, die Klägerin ohne Vorlage eines Tests auf eine Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus zu beschäftigen und musste ihr aufgrund ihrer Weigerung auch keine Vergütung zahlen, solange sie aufgrund ihrer Weigerung ihrer Verpflichtung nicht nachkommen durfte, an Proben und Aufführungen teilzunehmen."

Der Volltext der Entscheidung kann hier abgerufen werden. Das Urteil betrifft natürlich noch einen Zeitraum, in dem es kein flächendeckendes 3-G-Modell am Arbeitsplatz gab. Die Ausführungen des LAG tragen aber zur Rechtssicherheit bei und zeigen, wann Arbeitgeber auch schon vor der Gesetzesänderung einen negativen Testnachweis verlangen durften.  

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