Aktueller Diskussionsentwurf einer JMStV-Reform und Notifikationspflicht von JMStV-Änderungen

von Prof. Dr. Marc Liesching, veröffentlicht am 02.06.2022
Rechtsgebiete: MedienrechtInformationsrechtJugendschutzrecht|1697 Aufrufe

Die Bundesländer haben in der Vergangenheit Änderungen des JMStV vorgenommen, ohne die Entwürfe in Notifikationsverfahren der EU-Kommission vorzulegen. Nun werden weitreichende Pläne einer JMStV-Reform mit erheblichen Auswirkungen auf Anbieter in anderen EU-Mitgliedstaaten in einem „Diskussionsentwurf“ vorgestellt. Ob diese wiederum ohne Notifikation durch die Länderparlamente gehen sollen, ist – soweit ersichtlich – bislang nicht kommuniziert worden. Dabei schränken die Regulierungspläne der Rundfunkkommission der Länder den freien Verkehr von App-Diensten im EU-Raum ein. Der nachfolgende Beitrag gibt einen Überblick zu Rechtsfolgen fehlender Notifikation und auch zu möglichen Auswirkungen im Kontext des aktuellen JMStV-Diskussionsentwurfs.

A. Zur Notifikationspflicht

I. Anforderungen der EU-Notifikation

Gemäß § 27 JMStV unterliegen alle Änderungen des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags „der Notifizierungspflicht gemäß der Richtlinie 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft“. Die Notifikationspflicht ergibt sich darüber hinaus unmittelbar selbst aus Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2015/1535 vom 9. September 2015.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 UA 1 RL 2015/1535 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission „unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift“. Sie unterrichten die Kommission „gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor“. Die Bestimmungen des JMStV sind technische Vorschriften im Sinne der Richtlinie (vgl. Art. 1 Abs. 1 f), da sie Dienste der Informationsgesellschaft und deren Nutzung betreffen.

II. Bisherige Nicht-Notifikation geänderter JMStV-Vorschriften

1. MedModStV

Durch Art. 3 des Medienordnung-Modernisierungsstaatsvertrags (MedModStV) sind zentrale Bestimmungen des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags mit Wirkung vom 7.11.2020 geändert und neu gefasst worden (s. z.B. BayGVBl. 2020 S. 450 sowie BayGVBl. 2020 S. 14; GV. NRW 2020, S. 524 sowie GV. NRW 2020, S. 1111). Dies betrifft etwa Zuständigkeitsnormen bzgl. der Medienaufsicht wie § 20 Abs. 4 und Abs. 6 JMStV aber auch die zentrale Geltungsbereichsregelung des § 2 Abs. 1 JMStV. Darüber hinaus sind u.a. Sonderregelungen für Video-Sharing-Dienste (§ 5a) sowie die Pflicht ausländischer Anbieter (einschließlich EU-Raum) zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten im Inland (§ 21 Abs. 2) eingeführt worden.

Der Entwurf zur Änderung des JMStV im Rahmen des MedModStV ist jedoch – soweit ersichtlich – weder in der von der Ministerpräsidentenkonferenz beschlossenen noch in der später geänderten Fassung gemäß der RL 2015/1535 notifiziert worden. Insbesondere waren die vorgesehenen JMStV-Änderungen nicht in dem im Notifikationsverfahren des Medienstaatsvertrages (Notifizierungsnummer: 2020/26/D) übermittelten Entwurf enthalten.

2. Zweiter MÄndStV

Aktuell werden in einem Zweiten Staatsvertrag zur Änderung medienrechtlicher Staatsverträge erneut Änderungen des JMStV durch die Bundesländer ratifiziert, die noch in diesem Jahr in Kraft treten sollen. Diese betreffen neben Anpassungen der Unzulässigkeitstatbestände bei indizierten Angeboten eine erneute Modifikation der Geltungsbereichsregelung des § 2 Abs. 1 JMStV in Bezug auf Video-Sharing-Dienste. Letztgenannte Änderung könnte Auswirkungen auf die aktuellen Bestrebungen der Landesmedienanstalten haben, mit Sperrverfügungen gegen Porno-Video-Sharing-Plattformen wie „xhamster“ vorzugehen. Sitzen Video-Sharing-Dienste (§ 2 Abs. 2 Nr. 22 MStV) in Zypern oder anderen EU-Mitgliedstaaten, dürfte der JMStV nach der Neuregelung des § 2 Abs. 1 S. 4 gemäß dem 2. MÄndStV nicht mehr gelten – Sperrverfügungen gegen Access-Provider wären also mangels JMStV-Verstoß der Sharehost-Anbieter mit Sitz in anderen EU-Staaten von vorneherein insoweit nicht mehr möglich. Bereits ergangene, noch nicht bestandskräftige (Dauer-)Verwaltungsakte der Sperrung könnten ab diesem Zeitpunkt rechtswidrig werden.

Der 2. MÄndStV, der bereits in die Länderparlamente zur Zustimmung eingebracht ist, wurde unterdessen – soweit ersichtlich – ebenfalls nicht gemäß § 27 JMStV und Art. 5 Abs. 1 UA 1 RL 2015/1535 als Entwurf bei der EU-Kommission vorgelegt und somit nicht notifiziert.

III. Rechtsfolge fehlender Notifikation

Die Verabsäumung der Pflicht zur Vorlage von JMStV-Änderungsentwürfen bei der EU-Kommission ist kein bloßer Formfehler. Die fehlende Notifikation einer geänderten Vorschrift führt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vielmehr zu deren Unanwendbarkeit.

Ist eine Vorab-Übermittlung des Entwurfs an die EU-Kommission im Rahmen des Notifikationsverfahrens nicht erfolgt, kann die Unanwendbarkeit einer innerstaatlichen technischen Vorschrift durch einen betroffenen Anbieter in einem Rechtsstreit geltend gemacht werden (vgl. EuGH, Urt. v. 12.9.2019 – C‑299/17 Rn. 39 – VG Media./.Google LLC, MMR 2019, 740, 742; siehe auch deutlich EuGH, Urt. v. 19.12.2019 – C-390/18, Rn. 88 ff., MMR 2020, 171, 174 – Airbnb Ireland: „Unanwendbarkeit der betreffenden Regelung auf Einzelne“; Gundel in: Bornemann/Erdemir, JMStV – Kommentar, 2. Aufl. 2021, § 27 Rn. 7 mwN.).

Da die mit MedModStV und 2. MÄndStV geänderten JMStV-Vorschriften nicht gemäß Art. 5 RL 2015/1535 i.V.m. § 27 JMStV notifiziert worden sind, ergibt sich hieraus die Unanwendbarkeit der Vorschriften in Bezug auf die Normadressaten, insbesondere die hiervon betroffenen Anbieter (siehe auch Gundel in: Bornemann/Erdemir, JMStV – Kommentar, 2. Aufl. 2021, § 27 Rn. 7). Aufgrund der unionsrechtlichen Unanwendbarkeit sind auf die geänderten JMStV-Normen gestützte Aufsichtsmaßnahmen als rechtswidrig aufzuheben, sofern sich der betroffene Adressat in einem Rechtsstreit auf die fehlende Notifikation beruft.

B. Aktueller JMStV-Diskussionsentwurf

I. Notifikationsintention der Landesgesetzgeber unklar

Ob die mit dem aktuellen Diskussionsentwurf zur JMStV-Reform verbundenen weitreichenden Änderungsvorhaben später noch als Entwurf der EU-Kommission im Rahmen der Notifikation vorgelegt werden, ist bisher – soweit ersichtlich – nicht kommuniziert worden. Sollten sich die Staatskanzleien der Landesregierungen diesmal dafür entscheiden, die unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 5 RL 2015/1535 zu beachten und die EU-Kommission über einen entsprechenden Reformentwurf zu unterrichten, könnte dem Notifikationsverfahren aufgrund des sich auf die Empfangbarkeit von Diensten der EU-Anbieter auswirkenden, neuen Regulierungsansatzes des JMStV-Diskussionsentwurfs (DE) eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommen.

II. Betriebssystem-basierter Regulierungsansatz des JMStV-DE

1. Betriebssystemanbieter als neue Normadressaten (§ 12)

a) Überblick

Denn der JMStV-DE sieht eine Erweiterung der bisher auf Anbieter von Telemedien (einschließlich Host- und Access-Provider) beschränkten Normadressatenschaft vor. Künftig sollen Anbieter von Betriebssystemen zum Vorhalten einer komplexen Jugendschutzvorrichtung (JSV) verpflichtet werden (s. insb. § 12 JMStV-DE). Aufgrund der weiten Legaldefinition nach § 3 Nrn. 5 und 6 JMStV-DE dürften neben Windows, macOS, iOS, Linux-Anwendungen und Android auch die Betreiber von Betriebssoftware für Set-Top-Boxen, Receiver-Endgeräte und Smart TVs sowie auch Spielkonsolen-Anbieter betroffen sein.

Diese Betriebssysteme müssen zwingend über eine „Jugendschutzvorrichtung“ (JSV) verfügen. Ist diese aktiviert, dürfen nur Browser mit „gesicherter Suchfunktion“, hingegen keine anderen Browser zugänglich sein. Die Installation von Apps darf nur über die systemeigene Vertriebsplattform (App Store) möglich sein (unklar ist nach dem Entwurf allerdings, wie sich Betriebssystemanbieter ohne eigene „Vertriebsplattform“ verhalten sollen). Zudem dürfen nur Apps mit einer Altersstufenkennzeichnung gemäß der aktivierten JSV-Alterseinstellung zugänglich sein. Nicht gekennzeichnete Apps werden grundsätzlich von der Zugänglichkeit ausgeschlossen (Ausnahme: App mit anerkanntem Jugendschutzprogramm oder technischem Mittel, § 12a Abs. 1 JMStV-DE oder bei individueller Freischaltung durch Berechtigte). Die Nutzung von Browsern oder Apps muss überdies individuell blockiert werden können.

§ 12 Abs. 1 und 2 JMStV-DE hat den folgenden Wortlaut:

(1) Betriebssysteme, die von Kindern und Jugendlichen üblicherweise genutzt werden, müssen über eine den nachfolgenden Absätzen entsprechende Jugendschutzvorrichtung verfügen. Die Jugendschutzvorrichtung muss in einfacher, leicht zugänglicher und abgesicherter Weise eingerichtet, aktiviert und deaktiviert werden können. Zudem ist bei

1. erstmaliger Inbetriebnahme,

2. erstmaliger Aktivierung der Jugendschutzvorrichtung und

3. Aktualisierungen des Betriebssystems oder der Jugendschutzvorrichtung

auf die Möglichkeit, die Jugendschutzvorrichtung zu aktivieren, hinzuweisen und dabei deren Einrichtung zu ermöglichen.

(2) In der Jugendschutzvorrichtung muss eine Altersstufe nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 eingestellt werden können. Ist eine Altersstufe eingestellt, ist sicherzustellen, dass

1. bei der Nutzung von Browsern, die einen offenen Zugang zum Internet eröffnen, die gesicherte Suchfunktion der üblicherweise genutzten Online-Suchmaschinen aktiviert wird; Browser, bei denen dies nicht möglich ist, werden nicht zugänglich gemacht,

2. die Installation von Apps nur über die systemeigene Vertriebsplattform möglich ist,

3. installierte Apps nur entsprechend dem nach Satz 1 eingestellten Alter zugänglich gemacht werden; ist keine Alterseinstellung nach § 12a erfolgt, wird die App nicht zugänglich gemacht,

4. nicht gekennzeichnete Apps und solche, die mit einer höheren als der eingestellten Altersstufe gekennzeichnet sind, sowie systemfremde Browser und die Installation von Apps, die nicht über die systemeigene Vertriebsplattform abrufbar sind, individuell und in abgesicherter Weise freigeschaltet werden können,

5. die Nutzung von Browsern und Apps, die nach Nummer 3 zugänglich gemacht werden, individuell und in abgesicherter Weise ausgeschlossen werden kann.

§ 12b bleibt unberührt.

b) Verfassungsrechtliche Fragestellungen

aa) Der landesgesetzliche Regulierungsvorschlag wirft zunächst zahlreiche Fragen verfassungsrechtlicher Natur auf, die im Rahmen dieses Beitrags nicht umfassend besprochen werden können. Zentral dürfte zunächst die Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG im Kontext der Gesetzgebungskompetenz für technisch-strukturellen Jugendschutz sein, nachdem in den Gesetzesmaterialien zum 2. JuSchGÄndG explizit klargestellt worden ist, „dass die Länder für inhaltsbezogene Regelungen und im Besonderen redaktionell-journalistische Inhalte zuständig bleiben, während der Bund für die systemisch-strukturellen Fragen in Bezug auf Telemedien zuständig ist“ (BT-Drs. 19/27289, S. 15).

Hat der Bund einen Sachbereich (systemisch-struktureller Jugendschutz bei Telemedien) in Wahrnehmung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz an sich gezogen und abschließend geregelt, so tritt die Sperrwirkung des Art. 72 Ab. 1 GG für eine Regelung der Länder in diesem Sachbereich unabhängig davon ein, ob die landesrechtlichen Regelungen den bundesrechtlichen Bestimmungen widerstreiten oder sie nur ergänzen, ohne ihnen zu widersprechen (vgl. BVerfGE 20, 238, 250; BVerfGE 102, 99, 115; BVerfGE 109, 190, 230). Die Länder sind nicht berechtigt, eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz dort in Anspruch zu nehmen, wo sie eine abschließende Bundesregelung für unzulänglich und deshalb reformbedürftig halten. Das GG weist ihnen insbesondere nicht die Aufgabe zu, kompetenzgemäß getroffene Entscheidungen des Bundesgesetzgebers „nachzubessern” (vgl. BVerfGE 36, 193, 211 f.; BVerfGE 85, 134, 147; BVerfGE 98, 265, 300; BVerfGE 109, 190, 230).

bb) Ebenso gewichtig erscheint in verfassungsrechtlicher Hinsicht, dass Betriebssystemanbieter von einer rechtlichen Verantwortlichkeit für jugendschutzrelevanten Content noch weiter entfernt sind als die schon haftungsprivilegierten Access-Provider (§ 8 TMG, Art. 12 ECRL), welche nach geltendem Jugendschutzrecht nur unter sehr engen Voraussetzungen, nur im Einzelfall und nur subsidiär zu Jugendschutzmaßnahmen verpflichtet werden dürfen (vgl. § 20 Abs. 4 JMStV i.V.m. § 109 Abs. 3 MStV). Demgegenüber sind nun in § 12 JMStV-DE statische und für alle großen Betriebssystemanbieter geltende, weitreichende Pflichten vorgesehen, welche tief in die Systemstruktur eingreifen, um den Zugang zu Diensten zu beschränken.

cc) Durch § 12 JMStV-DE würde gesetzgeberisch auch die Monopolisierung der systemeigenen App-Stores befördert und legitimiert, da „die Installation von Apps nur über die systemeigene Vertriebsplattform möglich“ sein soll (s. hierzu auch unten II.2.cc). Nicht nur bei den bislang recht offenen PC-Betriebssystemen wie Windows könnte die Beschränkung auf „systemeigene Vertriebsplattformen“ den Weg in noch stärkere Monopolstrukturen vorzeichnen. Auch bei mobilen Endgeräten wären App-Store-Alternativen und Modulationen (für Android z.B. die Open-Source-Software Aurora Store, Aptoide oder F-Droid für freie Software) jedenfalls bei aktivierter JSV künftig exkludiert. Hiermit sind grundlegende Fragen der Legitimation der Eingriffe in Grundrechte der Art. 5, 12 und 14 GG betroffener alternativer App-Plattformen verbunden.

Der bei JSV-Aktivierung vorgeschriebene Pauschalausschluss des Zugangs zu Browsern ohne "gesicherte Suchfunktion" nach Vorgaben der KJM wirft gleichgelagerte Fragestellungen auf. Denn Browser-Diensteanbieter sind - ebenso wie Access-Provider (§ 8 TMG) - für fremde jugendschutzrelevante Inhalte nicht rechtlich verantwortlich.

2. Alterskennzeichnungspflichten für App-Anbieter (§ 12a)

a) Überblick

Korrespondierend mit den strengen Vorgaben für Betriebssysteme werden Anbieter von Apps in § 12a JMStV-DE verpflichtet, Altersstufen 0, 6, 12, 16 oder 18 für die jeweilige App so festzulegen, dass sie von den unterschiedlichen Jugendschutzvorrichtungen der Betriebssysteme jeweils ausgelesen werden können (vgl. auch § 12 Abs. 3 JMStV-E).

§ 12a S. 1 JMStV-DE hat den nachfolgenden Wortlaut:

„Anbieter von Apps, die über die systemeigene Vertriebsplattform eines Betriebssystems abrufbar sind, versehen ihre Apps mit einer Altersstufe im Sinne des § 5 Abs. 1, die von dem Betriebssystem ausgelesen werden kann“.

b) Rechtstatsächliche und -systematische Fragestellungen

aa) Nur selektive Erfassung bestimmter Apps

Die aktuell vorgeschlagene App-Legaldefinition des § 3 Nr. 7 JMStV-DE umfasst nur eine „softwarebasierte Anwendung, die der unmittelbaren Ansteuerung von Angeboten nach Nr. 1 dient“, also die „unmittelbare Ansteuerung“ von Sendungen oder Inhalten von Telemedien.

Zahlreiche Apps sind hiervon eher nicht erfasst, da sie z.B. lediglich Software in Bezug auf die Nutzung von Endgeräten (z.B. QR-Code-Scanner, Taschenlampen, Energie-Anzeige etc.) zum Gegenstand haben und jedenfalls keine Sendungen und Inhalte von Telemedien direkt ansteuern. Auch Apps, die auf die Individualkommunikation gerichtet sind (WhatsApp, Telegram), sind eher nicht erfasst, da die Nutzer keine Sendungen oder Inhalte in Telemedien über OTT-Dienste „ansteuern“.

Sofern solche Apps nicht von der Legaldefinition des § 3 Nr. 7 JMStV-DE erfasst werden, gilt für sie auch keine Pflicht, eine Altersstufe gemäß § 12a JMStV-DE vorzuhalten. Dies induziert die Frage, ob solche Apps, für die keine Altersstufenpflicht besteht, ebenfalls von der Jugendschutzvorrichtung des Betriebssystems nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 JMStV-DE unzugänglich gemacht werden oder ob solche Apps stets auch ohne Alterseinstufung abrufbar sein dürfen. Letzterenfalls erscheint offen, wie Betriebssysteme staatsvertraglich nicht erfasste Apps ermitteln und trotz § 12 Abs. 2 Nr. 3 JMStV-DE zugänglich machen können. 

bb) Apps ausländischer Anbieter

Darüber hinaus werden App-Anbieter mit Sitz im Ausland zum Gutteil ebenfalls nicht von der Pflicht des § 12a JMStV-DE umfasst. Denn für Anbieter, die ihren Sitz nicht in Deutschland haben, gelten gemäß § 2 S. 1 JMStV-DE die Bestimmungen des Staatsvertrags nur, „soweit die Angebote zur Nutzung in Deutschland bestimmt sind“, was etwa bei der Verwendung englischer Sprache in der App regelmäßig kaum begründet werden kann (vgl. § 2 S. 3 JMStV). Nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 JMStV-DE müssten solche Apps vom Betriebssystem geblockt werden, obwohl für den App-Anbieter § 12a JMStV nicht gilt und mithin eine Altersstufenangabe nicht auslesbar vorgehalten werden muss.

Für Video-Sharing-Dienste-Anbieter mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten gilt der Jugendmedienschutz-Staatsvertrag ohnehin nicht.  Denn nach § 2 S. 4 JMStV-DE gilt im Anwendungsbereich der Richtlinie 2010/13/EU der Jugendmedienschutz-Staatsvertrag für Anbieter von Video-Sharing-Diensten nur, „wenn sie nach den Vorschriften des Telemediengesetzes in Deutschland niedergelassen sind“. Die App von YouTube unterliegt daher wegen des Sitzes von Google in Irland schon insgesamt nicht den JMStV-Bestimmungen, braucht also auch keine für Betriebssystem-JSV auslesbare Altersstufe gem. § 12a JMStV-DE vorhalten. Soll nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 JMStV-DE der Betriebssystemanbieter Apps wie YouTube dennoch blocken, wird hierdurch der freie Verkehr von Diensten an anderen EU-Mitgliedstaaten eingeschränkt (vgl. Art. 3 Abs. 2 ECRL, hierzu unten III.).

cc) Beschränkung auf Abrufbarkeit über „systemeigene Vertriebsplattform“

Da nach dem Wortlaut des § 12a S. 1 JMStV-DE die Altersstufenpflicht nur für Apps gilt, die „über die systemeigene Vertriebsplattform eines Betriebssystems abrufbar“ sind, stellt sich auch die Frage, ob die Regelungsintention des Diskussionsentwurfs nur Betriebssysteme auf Endgeräten umfasst, die einen eigenen App Store vorhalten (z.B. App Store auf iOS-Geräten). Zahlreiche von § 3 Nr. 5 JMStV-DE erfasste, marktrelevante Betriebssysteme auf Endgeräten (Smart TVs., Set-Top-Boxen, Konsolen) verfügen jedoch über keine eigene Vertriebsplattform im engeren Sinne.

Die Regelungen der §§ 3 Nr. 5 und 6 und 12, 12a JMStV-DE erscheinen hier aufgrund der weiten Betriebssystem-Definition einerseits und den Vorgaben nur in Bezug auf Betriebssysteme mit eigener Vertriebsplattform heterogen. Dies eröffnet neben der Frage der hinreichenden Normbestimmtheit gegebenenfalls auch Prüfungsbedarf im Hinblick auf die Beachtung des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 GG, wenn lediglich Betriebssysteme mit eigenem App Store Adressaten der Restriktionen wären, andere Betriebssysteme hingegen nicht. Sollte diese Differenzierung tatsächlich von den Staatskanzleien intendiert sein, steht schließlich auch die Frage der Geeignetheit der Regelungen im Hinblick auf das Normziel eines umfassenden Jugendschutzes im Raum, wenn nur selektiv wenige Betriebssysteme mit eigener App-Vertriebsplattform erfasst wären, andere Betriebssysteme hingegen nicht.

dd) Interdependenz der Pflichterfüllung durch Betriebssystem- und App-Anbieter

Zudem wird die Erfüllung des Jugendschutzstandards zum Teil von der Sachherrschaft und Dispositionsmöglichkeit der Normadressaten entkoppelt. Denn App-Anbieter können ihre Pflicht zur Vorhaltung betriebssystem-auslesbarer Altersstufen nur dann erfüllen, wenn alle Betriebssysteme auch eine JSV mit technisch funktionierender Auslesung vorhalten. Soweit einzelne Betriebssystemanbieter aufgrund substanzieller unionsrechtlicher Bedenken (siehe unten III.) die Umsetzung des § 12 JMStV-DE ablehnen, können auch die App-Anbieter auf den Vertriebsplattformen des betreffenden Betriebssystems keine „auslesbaren“ Altersstufen vorhalten und ihre Pflicht aus § 12a JMStV-DE (und § 12b Abs. 2 S. 1 JMStV-DE) erfüllen.  

Soweit einzelne Betriebssystemanbieter eine Jugendschutzvorrichtung i.S.d. § 12 JMStV-DE aus unions- und verfassungsrechtlichen Gründen nicht umzusetzen brauchen, entfällt daher auch die entsprechende Pflicht zur Vorhaltung einer auslesbaren Altersstufenbewertung für Apps nach § 12a JMStV-DE. Die allgemeine Pflicht zur Wahrnehmungsbarriere für entwicklungsbeeinträchtigende Inhalte nach § 5 Abs. 1 JMStV bleibt freilich bestehen.

c) Verfassungsrechtliche Fragestellungen

aa) Sperrwirkung durch bundesgesetzliche Bestimmungen

Der Bund hat bereits durch das 2. JuSchGÄndG Regeln zur Alterskennzeichnung bei bestimmten Telemedien getroffen. Dies betrifft insbesondere die Alterskennzeichnungen der Diensteanbieter von Film- und Spielplattformen in § 14a JuSchG, also z.B. die Apps von Amazon Prime, Netflix, Mediatheken etc. Sofern die bundesgesetzliche Regelung als abschließend im Hinblick auf die Altersstufenkennzeichnung entsprechender Telemedien anzusehen ist, ergibt sich eine Sperrwirkung für landesgesetzliche Regelungen nach Art. 72 Abs. 1 GG.

Hat der Bund einen Sachbereich in Wahrnehmung einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in diesem Sinne abschließend geregelt, so tritt – wie bereits dargelegt – die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG für eine Regelung der Länder in diesem Sachbereich unabhängig davon ein, ob die landesrechtlichen Regelungen den bundesrechtlichen Bestimmungen widerstreiten oder sie nur ergänzen, ohne ihnen zu widersprechen (vgl. BVerfGE 20, 238, 250; BVerfGE 102, 99, 115; BVerfGE 109, 190, 230).

bb) Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des § 12a JMStV-DE

Darüber hinaus ergeben sich grundlegende verfassungsrechtliche Fragen bei der Mehrzahl der App-Anbieter, deren Software und Inhalte offensichtlich nicht jugendschutzrelevant sind und welche unter Jugendschutzgesichtspunkten ohne weiteres frei zugänglich sein können. Ebenso gibt es zahlreiche App-Anbieter, die bereits nach § 5 Abs. 1 und 3 JMStV de lege lata Jugendschutzmaßnahmen getroffen haben, also wirksame technische Mittel oder ein Jugendschutzprogramm vorhalten, um betroffene Altersstufen üblicherweise von der Wahrnehmung auszuschließen. Diese erfüllen schon alle gesetzlichen Jugendschutzanforderungen.

Da die Restriktionen des § 12a JMStV im Kontext einer erforderlichen Auslesbarkeit für Betriebssysteme nach § 12 JMStV nur mit Jugendschutzgründen legitimiert werden können (vgl. insb. Art. 5 Abs. 2 GG), erscheint eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung bei Apps fraglich, von denen keine beeinträchtigende Wirkung auf Kinder und Jugendliche ausgeht bzw. die bereits differenzierte und effektive Jugendschutzmaßnahmen ergriffen haben. Hier fehlt es möglicherweise schon an der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Verpflichtung von App-Anbietern zu auslesbaren Altersstufen-Ratings.

3. Desavouierung bisheriger technischer Jugendschutzlösungen (§ 12b)

Die vorstehende Problematik wird dadurch potenziert, dass App-Anbieter, die z.B. über ein geeignetes Jugendschutzprogramm (§ 11 JMStV) verfügen, nun die jeweils altersstufendifferenzierten Angebotsinhalte nicht nur für ihr eigenes Jugendschutzprogramm auslesbar machen müssen, sondern zusätzlich für alle Betriebssystem-JSVen, über welche sie ihr Angebot als App verbreiten. Dies ergibt sich aus § 12b Abs. 2 S. 1 JMStV-DE mit folgendem Wortlaut:

„Anbieter von Apps, die über ein anerkanntes Jugendschutzprogramm nach § 11 Abs. 2 oder ein geeignetes technisches Mittel nach § 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 verfügen, stellen durch technische Maßnahmen sicher, dass ihre Apps die nach § 12 Abs. 2 Satz 1 eingestellte Altersstufe auslesen können und die über die App verbreiteten Angebote entsprechend dieser Altersstufe ausspielen“.

Dies bedeutet z.B. für die App der Filmplattform Netflix, dass jeder einzelne Filminhalt nicht nur für das eigene, schon für alle Nutzer effektive Jugendschutzprogramm (§ 11 JMStV) auslesbar programmiert werden müsste, sondern künftig zusätzlich bzgl. der Netflix-App auf der iOS-Betriebssystem-JSV, der Android-Betriebssystem-JSV, der PS4/PS5-Betriebssystem-JSV oder anderer Konsolenbetriebssystem-JSV, sämtlicher Betriebssystem-JSVen von Smart TVs etc.

Wollten die Anbieter ihre bisher gut funktionierenden Jugendschutzprogramme, technischen Mittel und sonstigen effektiven Jugendschutzmaßnahmen aufrechterhalten, würden sie künftig also zu einem erheblichen Mehraufwand gezwungen, der zwar das Jugendschutzniveau nicht weiter erhöht, aber erhebliche finanzielle und personelle Ressourcen in Anspruch nähme.

Ökonomisch vorteilhafter für App-Anbieter wie Netflix wäre es hingegen, ihre bisherigen effektiven und altersdifferenzierten Jugendschutzlösungen ganz aufzugeben und das geeignete und positiv bewertete Jugendschutzprogramm (§ 11 JMStV) einzustellen. Der neue JMStV-DE lässt es nämlich ausreichen, dass Netflix seine App einmalig pauschal mit einer „18“ auslesbar für die Betriebssystem-JSVen versieht. Damit wäre der Pflicht des § 5 Abs. 1 und Abs. 4 S. 1 Nr. 2 1. Alt. JMStV-DE schon genügt. Weitere, nach Einzelangeboten differenzierte Alterseinstufungen, wie sie aktuell im Jugendschutzprogramm für Eltern angeboten werden, bedürfte es nicht mehr.

Daher könnte § 12b Abs. 2 JMStV-DE in rechtstatsächlicher Hinsicht einer gesetzgeberischen Sabotage des bestehenden hohen Jugendschutzniveaus bei solchen reichweitenstarken App-Anbietern gleichkommen, die aktuell noch effektive Jugendschutzprogramme und technische Mittel vorhalten. Vor diesem Hintergrund stellt sich verstärkt die bereits skizzierte verfassungsrechtliche Frage, inwieweit § 12b Abs. 2 JMStV-DE einen geeigneten, erforderlichen und verhältnismäßigen Eingriff in Grundrechte der Art. 5, 12, 14 GG darstellt, wenn die Normpflicht das bestehende Jugendschutzniveau bei App-Anbietern mit Jugendschutzprogrammen oder technischen Mitteln nicht erhöht, aber Risiken der künftigen Unterminierung bestehender Jugendschutzstandards birgt.

III. Unionsrechtliche Fragen im Kontext des Art. 3 Abs. 2 ECRL

1. Verbot der Beschränkung des freien Dienste-Verkehrs

Wie bereits skizziert worden ist, sollen nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 2.Hs. JMStV-DE über die Betriebssystem-JSV alle Apps blockiert werden, die keine Alterseinstufung nach dem deutschen JMStV haben: „Ist keine Alterseinstellung nach § 12a erfolgt, wird die App nicht zugänglich gemacht“. Dies betrifft also auch Apps, deren Anbieter ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat haben.

Allerdings gestattet das Unionsrecht grundsätzlich keine Einschränkungen des freien Verkehrs von Diensten durch nationale gesetzgeberische Maßnahmen. Art. 3 Abs. 2 ECRL hat den folgenden Wortlaut: „Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen“.

Die Vorschrift lässt nach der Rechtsprechung des EuGH (vorbehaltlich der Ausnahmen nach Art. 3 Abs. 4 ECRL) „nicht zu, dass der Anbieter eines Dienstes des elektronischen Geschäftsverkehrs strengeren Anforderungen unterliegt, als sie das im Sitzmitgliedstaat dieses Anbieters geltende Sachrecht vorsieht“ (EuGH, Urt. v. 25.10.2011 – C-509/09 und C-161/10, NJW 2012, 137, 141 Rn. 66, 67 m. Anm. Brand, NJW 2012, 127 ff.).

§§ 12, 12a JMStV-DE statuieren aber strengere Anforderungen, soweit App-Diensteanbieter mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten auf Endgeräten mit eingeschalteter JSV nur noch dann empfangbar sein dürfen, wenn sie die Programmierung von auf allen relevanten Betriebssystemen auslesbaren Altersstufen nach deutschen Normvorgaben vornehmen. Die Vorschriften des deutschen Diskussionsentwurfs stellen daher eine erhebliche Einschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft i.S.d. Art. 3 Abs. 2 ECRL dar.

2. Keine Ausnahme nach Art. 3 Abs. 4 ECRL

Die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 ECRL, nach denen nationale Maßnahmen gegen Dienstanbieter in anderen EU-Mitgliedstaaten ausnahmsweise möglich sind, liegen nicht vor. Schon richten sich §§ 12, 12a JMStV-DE nicht gegen „einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft“ i.S.d. Ausnahmenorm, sondern generell-abstrakt gegen alle Dienste, die als Apps über Endgeräte empfangbar sind. Darüber hinaus lässt sich die erforderliche Beeinträchtigung oder „ernsthafte und schwerwiegende Gefahr einer Beeinträchtigung“ relevanter Schutzziele nach Art. 3 Abs. 4a) ii) ECRL nicht begründen (vgl. zu den Anforderungen VG Düsseldorf MMR 2022, 157, 161 f.). Schließlich liegen auch die prozeduralen Voraussetzungen der Aufforderung zu Maßnahmen gegenüber den betroffenen anderen EU-Mitgliedstaaten und der Unterrichtung der EU-Kommission nach Art. 3 Abs. 4 b) ECRL nicht vor.

3. Prüfung durch EU-Kommission bei Notifikation

a) Aufgrund der nicht fernliegenden Missachtung unionsrechtlicher Vorgaben des Art. 3 Abs. 2 ECRL durch zentrale Regelungen des JMStV-Diskussionsentwurfs erscheint nicht unwahrscheinlich, dass die EU-Kommission im Falle der Vorlage des Entwurfs im Notifikationsverfahren (siehe oben A.) hierauf hinweisen wird. Auch in der Vergangenheit hat die Kommission in Bezug auf mediengesetzliche Entwürfe Deutschlands entsprechende Bedenken der Vereinbarkeit mit Unionsrecht mehrfach deutlich geäußert (z.B. zu vorgelegten Entwürfen des JuSchG, des NetzDG und des MStV).

Zuletzt hat die Kommission anlässlich der Notifikation der Satzung der Landesmedienanstalten zur Regulierung von Medienintermediären eine ausführliche Stellungnahme gemäß Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie (EU) 2015/1535 abgegeben, wonach „der notifizierte Entwurf gegen Art. 3 ECRL verstoßen würde, wenn er ohne gebührende Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen angenommen werden sollte“ (Mitteilung 315 zur Notifizierung 2021/0159/D). Die ausführliche Stellungnahme der Kommission verpflichtet den Mitgliedstaat, der den betreffenden Entwurf verfasst hat, diesen nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab Notifikation anzunehmen. Der Mitgliedstaat ist auch verpflichtet, die Kommission über die von ihm beabsichtigten Folgemaßnahmen aufgrund der mitgeteilten ausführlichen Stellungnahme zu informieren.

b) Die Kommission würde sich bei einer Vorlage des Entwurfs der JMStV-Reform erstmals mit dezidierten nationalstaatlichen Dienste-Empfangsbeschränkungen über Betriebssysteme beschäftigen. Zwar hat auch Frankreich bereits den Entwurf einer Gesetzesänderung „zur Stärkung der elterlichen Aufsicht über den Internetzugang“ in ein Notifikationsverfahren eingebracht. Allerdings dürften sich hier eher keine Signal- oder Präjudiz-Wirkungen für Bestimmungen des vorliegenden JMStV-Diskussionsentwurfs und deren Bewertung durch die Kommission ergeben. Denn der französische Regulierungsvorstoß beschränkt sich auf sehr vage und allgemeine Vorgaben in Bezug auf Endgeräte-Hersteller, die künftig ein System vorhalten sollen, das seinen Nutzern ermöglicht, den Zugang dieser Personen zu entwicklungsbeeinträchtigenden Diensten und Inhalten einzuschränken „oder“ zu kontrollieren. Konkrete Vorgaben – wie sie §§ 12, 12a und 12b JMStV-DE enthalten – fehlen in dem französischen Entwurf ebenso wie genaue Anwendungsbereichsregelungen mit EU-weitem Geltungsanspruch. Konkretisierungen sollen erst durch ein Dekret des Staatsrats später erfolgen, welches ggf. seinerseits erneut notifikationspflichtig wäre.

IV. Mögliche Reaktionen der Normadressaten des JMStV-DE

Die von den Regelungsintentionen des JMStV-DE betroffenen Normadressaten haben sich bisher in Fachgesprächen mit den federführenden Staatskanzleien eher skeptisch gegenüber dem auf Betriebssysteme bezogenen Regelungsansatz geäußert. Dies betrifft sowohl Einwände hinsichtlich der tatsächlichen Umsetzbarkeit als auch Zweifel an der Rechtskonformität. Dennoch haben die Rundfunkkommission und die Staatskanzleien an ihrer Idee zur fundamentalen Neuordnung des technischen Jugendschutzes weitgehend unverändert festgehalten. Zu verfassungs- und unionsrechtlichen Fragen wurde sich – soweit ersichtlich – bisher nicht geäußert.

Vor diesem Hintergrund besteht die Möglichkeit, dass sich auch nach dem aktuellen Anhörungs- und Stellungnahmeverfahren zum Diskussionspapier keine wesentlichen Änderungen für ein anschließendes Gesetzgebungsverfahren mehr ergeben werden. Insbesondere könnten die Staatskanzleien die bestehenden verfassungs- und unionsrechtlichen Fragen weiter unbeachtet lassen, auch wenn sie erneut in Stellungnahmen zum Diskussionspapier hierauf hingewiesen würden.

Demgegenüber bleiben Unternehmen, die Betriebssysteme bereitstellen, Endgeräte herstellen oder Dienste einschließlich Apps anbieten, zu rechtskonformem Handeln verpflichtet. Diese Verantwortung besteht nicht zuletzt gegenüber Aktionären, Aufsichtsräten und anderen Unternehmenskontrollgremien vor allem dann, wenn die Berücksichtigung von unions- und verfassungsrechtlich zweifelhaften nationalen Neuregelungen zu massiven Eingriffen in die Angebots- und Systemstruktur führen sowie erhebliche personelle und finanzielle Ressourcen bei ihrer Umsetzung in Anspruch nähme.

Daher könnten sich Unternehmen, die Endgeräte vertreiben, Betriebssysteme bereitstellen und/oder Dienste (einschließlich Apps) anbieten, bei einer gesetzgeberischen Umsetzung des JMStV-DE zu folgendem Vorgehen angehalten sehen, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und Haftungsrisiken zu vermeiden:

  • Sofern ein Staatsvertrag-Entwurf auf der Grundlage des JMStV-DE nicht zur Notifikation bei der EU-Kommission vorgelegt werden würde, könnten sich die Unternehmen aufgrund der EuGH-Rechtsprechung auf eine Unanwendbarkeit der landesgesetzlichen Regelungen für sie als Normadressaten berufen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.9.2019 – C‑299/17 Rn. 39 – VG Media./.Google LLC, MMR 2019, 740, 742; EuGH, Urt. v. 19.12.2019 – C-390/18, Rn. 88 ff., MMR 2020, 171, 174 – Airbnb Ireland; Gundel in: Bornemann/Erdemir, JMStV – Kommentar, 2. Aufl. 2021, § 27 Rn. 7 mwN.). In diesem Fall würden die Neuregelungen faktisch nicht umgesetzt werden.
  • Sofern ein Staatsvertrag-Entwurf auf der Grundlage des JMStV-DE zur Notifikation bei der EU-Kommission vorgelegt wird, könnten die Unternehmen und/oder ihre Verbände zunächst unmittelbar bei der Kommission in Brüssel auf die mögliche Unionsrechtswidrigkeit im Kontext des Art. 3 Abs. 2 ECRL hinweisen. Dies könnte auch mit einer Anregung zu einer ausführlichen Stellungnahme der EU-Kommission gegenüber dem Mitgliedstaat Deutschland (Art. 6 Abs. 1 RL 2015/1535) verbunden werden. Wird daraufhin eine ausführliche Stellungnahme der Kommission abgegeben, muss der betroffene Mitgliedstaat – wie ausgeführt – die Maßnahmen erläutern, die er aufgrund der ausführlichen Stellungnahme zu ergreifen beabsichtigt.
  • Sofern die EU-Kommission aufgrund der Notifikation ihrerseits unionsrechtliche Bedenken äußert (wie dies in der Vergangenheit bereits mehrfach z.B. bei Entwürfen des MStV, des JuSchG oder auch des NetzDG der Fall gewesen ist), könnte dies zwar von den Landesgesetzgebern zunächst unter Inkaufnahme eines möglicherweise folgenden Vertragsverletzungsverfahrens (Art. 258 AEUV) weiter ignoriert werden. In diesem Fall verbleibt aber grundsätzlich die Möglichkeit einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung neuer JMStV-Regelungen hinsichtlich ihrer (Un-)Anwendbarkeit auf die Normadressaten im Wege der vorbeugenden Feststellungsklage im Eilverfahren nach § 123 VwGO. Diesen Weg haben erst kürzlich große Soziale Netzwerke beschritten, um die Unanwendbarkeit des § 3a NetzDG aufgrund Unionsrechtswidrigkeit gemäß Art. 3 Abs. 2 ECRL sowie Verfassungswidrigkeit feststellen zu lassen und Rechtssicherheit für ihre Unternehmen herzustellen (vgl. VG Köln, Beschl. v. 1.3.2022 – 6 L 1277/21 – Google, MMR 2022, 330; VG Köln, Beschl. v. 1.3.2022 – 6 L 1354/21 – Meta/Facebook).

C. Zusammenfassung

Entwürfe zur Änderung des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags müssen der EU-Kommission im Rahmen des Notifikationsverfahrens gemäß der Richtlinie (EU) 2015/1535 vorgelegt werden (siehe auch § 27 JMStV).

Sofern eine Notifikation von JMStV-Änderungen nicht erfolgt, können sich Normadressaten entsprechend der Rechtsprechung des EuGH auf die Unanwendbarkeit der geänderten JMStV-Vorschriften berufen.

Die in einem aktuellen Diskussionsentwurf zur Reform des JMStV vorgestellten Ideen zur restriktiven Regulierung von Betriebssystem-Anbietern werfen weitreichende verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Fragestellungen auf, welche im vorliegenden Beitrag – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – nur angerissen werden konnten.

Die §§ 12, 12a JMStV-DE beschränken den freien Verkehr von Diensten aus anderen EU-Mitgliedstaaten und scheinen daher mit Art. 3 Abs. 2 ECRL eher nicht vereinbar zu sein.

Betroffene Normadressaten (Anbieter von Betriebssystemen, Hersteller von Endgeräten, Anbieter von Diensten einschließlich Apps) könnten im Rahmen eines Notifikationsverfahrens bei der EU-Kommission auf eine mögliche Unionsrechtswidrigkeit vorgelegter JMStV-Reform-Entwürfe hinweisen und eine ausführliche Stellungnahme der EU-Kommission zum Gesetzesentwurf anregen.

Betroffene Normadressaten könnten bei bestehenden Zweifeln an der Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit neuer Restriktionen einer JMStV-Reform grundsätzlich ihre Unanwendbarkeit verwaltungsgerichtlich im Eilverfahren gemäß § 123 VwGO feststellen lassen (s. zu den Voraussetzungen VG Köln, Beschl. v. 1.3.2022 – 6 L 1277/21 – Google, MMR 2022, 330; VG Köln, Beschl. v. 1.3.2022 – 6 L 1354/21 – Meta/Facebook), um Rechtssicherheit für ihre Unternehmen herzustellen und Haftungsrisiken zu vermeiden.

Summary

Draft amendments to the Interstate Treaty on the Protection of Minors in the Media must be submitted to the EU Commission within the framework of the notification procedure pursuant to Directive (EU) 2015/1535 (see also Section 27 JMStV).

If a notification of amendments to the Interstate Treaty on the Protection of Minors in the Media (JMStV) is not made, norm addressees can invoke the inapplicability of the amended JMStV provisions in accordance with the case law of the ECJ.

The ideas presented in a current discussion draft on the reform of the JMStV on restrictive regulation of operating system providers raise far-reaching constitutional and European law issues, which could only be touched upon in this article - without claiming to be complete.

Sections 12, 12a JMStV-DE restrict the freedom to provide information society services from other EU Member States and therefore seem to be rather incompatible with Article 3 (2) ECRL.

Affected norm addressees (providers of operating systems, manufacturers of end devices, providers of services including apps) could point out a possible infringement of EU law of submitted JMStV reform drafts within the framework of a notification procedure with the EU Commission and request a detailed statement of the EU Commission on the draft law.

In case of doubts as to the unconstitutionality of new restrictions of a JMStV reform, affected norm addressees could, in principle, have their inapplicability determined by an administrative court in summary proceedings pursuant to section 123 VwGO (cf. on the requirements VG Cologne, decision of 1 March 2022 - 6 L 1277/21 - Google, MMR 2022, 330; VG Cologne, decision of 1 March 2022 - 6 L 1354/21 - Meta/Facebook), in order to establish legal certainty for their companies and to avoid liability risks.

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