OLG Koblenz zum Beweisverwertungsverbot beim Auffinden von 1,5 kg Marihuana nebst Waffen wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt

von Dr. Jörn Patzak, veröffentlicht am 26.06.2022

Rechtsgebiete: StrafrechtBetäubungsmittelrechtStrafverfahrensrecht|5081 Aufrufe

Das OLG Koblenz hat sich intensiv mit einem möglichen Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt nach einer Durchsuchungsmaßnahme beschäftigt (OLG Koblenz Beschl. v. 9.3.2022 – 1 Ws 791/20, BeckRS 2022, 11001).

Zum Sachverhalt:

In der Wohnung des Angeklagten wurden gegen 3.00 Uhr bei einer von der zuständigen Staatsanwältin des Bereitschaftsdienstes um 20.40 Uhr angeordneten Durchsuchungsmaßnahme ca. 1,5 kg Marihuana mit einem THC-Gehalt von über 250 g sowie in der Nähe dieser Betäubungsmittel zugriffsbereit eine funktionstüchtige Gasdruckwaffe und ein Teleskopschlagstock gefunden.

Vorausgegangen war in den frühen Abendstunden eine Schlägerei in einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung des Angeklagten zu dessen Nachteil, die der Polizei von Unbeteiligten gemeldet worden war. Den wegen der Schlägerei ermittelnden Polizeibeamten wurde vom Angeklagten eine Spurensuche in der Wohnung gestattet, wobei er jedoch das Schlafzimmer ausdrücklich davon ausnahm. Vor der Schlafzimmertür nahmen die Polizeibeamten einen starken Marihuanageruch wahr, weshalb sie um 20.30 Uhr die Bereitschaftsstaatsanwältin zwecks Erlasses einer Durchsuchungsanordnung kontaktierten. Die Staatsanwältin ordnete die Durchsuchung um 20.40 Uhr nach „Sachverhaltsschilderung, insbesondere im Hinblick auf den Betäubungsmittelgeruch“ an. Einen Versuch, den bis 21.00 Uhr eingerichteten richterlichen Bereitschaftsdienst telefonisch zu erreichen, unternahm die Bereitschaftsstaatsanwältin nicht, da sie auf Grund einer im Nachhinein „nicht mehr nachvollziehbaren gedanklichen Fehlleistung zu diesem Zeitpunkt fest davon ausging, dass der Bereitschaftsrichter nicht mehr erreichbar sei“. Welchem konkreten Zweck die Durchsuchung dienen sollte, wurde seitens der Staatsanwältin nicht dokumentiert.

Die Durchsuchung und das Auffinden der Betäubungsmittel nebst Waffen fand erst um 3.00 Uhr statt, da der Angeklagte zunächst wegen seiner durch die Schlägerei erlittenen Verletzungen im Krankenhaus ärztlich behandelt werden musste und er anschließend (von 23.19 Uhr bis 1.26 Uhr) auf der Polizeidienststelle als Zeuge zur Schlägerei und als Beschuldigter zum Betäubungsmitteldelikt vernommen wurde. Er räumte dabei den Besitz von 400 g Marihuana in seinem Schlafzimmer zum Eigengebrauch ein. Nach Sicherstellung der Betäubungsmittel in seiner Wohnung erklärte der Angeklagte, dass es sich dabei um ein Kilogramm handele.

Am Vormittag des Folgetages wurde der Angeklagte ein weiteres Mal vernommen und zuvor erneut über seine Beschuldigtenrechte belehrt. Die Vernehmung zur Sache begann mit dem allgemeinen Vorhalt, dass bei dem Angeklagten in der Nacht eine nicht geringe Menge Marihuana gefunden worden sei. Auf die Frage, was er dazu zu sagen habe, teilte der Angeklagte mit, dass es sich bei den gefundenen Betäubungsmitteln um 1.200 Gramm Marihuana handele. Er habe vor drei oder vier Wochen 1,5 Kilogramm für 6,20 Euro pro Gramm bei einem Verkäufer erworben, zu dem er keine Angaben machen wolle. Erst hieran anschließend wurde dem Angeklagten von dem Vernehmungsbeamten vorgehalten, dass ca. 1,8 Kilogramm sichergestellt worden seien, worauf er angab, vor einem halben Jahr ein weiteres halbes Kilogramm Marihuana erworben zu haben.

Die Staatsanwaltschaft Mainz klagte den Angeklagten wegen bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zum Landgericht Mainz an.

Entscheidung des Landgerichts:

Das Landgericht lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen ab. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, es sei nicht davon auszugehen, dass mit den vorliegenden Beweismitteln und Erkenntnismöglichkeiten der Hauptverhandlung eine Verurteilung wegen der angeklagten Straftaten wahrscheinlich sei. Die Durchsuchungsergebnisse und die Einlassung des Angeklagten seien wegen eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt bei der Anordnung der Durchsuchung der Wohnung nicht verwertbar.

Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz:

Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hob das Oberlandesgericht den Beschluss des Landgerichts Mainz auf, ließ die Anklage zu und eröffnete das Hauptverfahren vor dem Landgericht Mainz. Es erklärt zwar die Durchsuchung für rechtswidrig. Das Vorliegen eines Verwertungsverbotes sei aber noch nicht hinreichend sicher, so dass dessen abschließende Prüfung den weiteren Erkenntnismöglichkeiten der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben müsse. Zur Begründung führt das Oberlandesgericht aus:

Der Angeklagte ist der ihm zur Last gelegten Tat hinreichend verdächtig, so dass gemäß § 203 StPO die Eröffnung des Hauptverfahrens anzuordnen ist. Entgegen der angefochtenen Entscheidung ist eine Verurteilung des Angeklagten wegen der ihm vorgeworfenen Tat auf Grund des gesamten Ermittlungsergebnisses mit den vorhandenen Beweismitteln derzeit hinreichend wahrscheinlich.

Hinreichender Verdacht im Sinne von § 203 StPO besteht bei vorläufiger Tatbewertung auf Grundlage des Ermittlungsergebnisses bei einer Wahrscheinlichkeit der späteren Verurteilung, wobei für den Grundsatz „in dubio pro reo“ noch kein Raum und eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit nicht erforderlich ist. Auch wird nicht die gleiche Wahrscheinlichkeit wie beim dringenden Tatverdacht nach den §§ 112, 126 a StPO verlangt. Das ist dahin zu präzisieren, dass entweder die Verurteilung überwiegend wahrscheinlich erscheinen oder ein Zweifelsfall mit ungefähr gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Nichtverurteilung vorliegen muss, zu dessen Klärung die besonderen Erkenntnisse aus der Hauptverhandlung notwendig sind (OLG Koblenz, Beschluss vom 17. Januar 2020 - 2 Ws 866/19; OLG Hamm, Beschluss vom 21. November 2013 - 5 Ws 438/13 -, juris). Dabei muss sich die Wahrscheinlichkeit der Verurteilung auch auf die Beweisbarkeit erstrecken (OLG Köln, Beschluss vom 24. Juni 2013 - III-2 Ws 264/13 -, juris), wobei im Rahmen der zu treffenden Prognoseentscheidung auch - von Amts wegen ohne Widerspruch - Beweisverwertungsverbote zu beachten sind (BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2016 - 3 StR 230/16 -, juris; vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage 2020, § 203, Rn. 2 m.w.N).

Die Eröffnung des Hauptverfahrens ist im Hinblick auf Beweisverwertungsverbote aber nur dann abzulehnen, wenn ein Beweisverwertungsverbot an entscheidender Stelle der Beweiskette sicher anzunehmen sein wird (Ritscher in: BeckOK-StPO, 38. Ed. 1.10.2020, § 203, Rn. 5). Verbleiben Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots, etwa betreffend Art und Umfang eines Verstoßes gegen Beweiserhebungsregeln oder betreffend das Gewicht des in die gebotene Abwägung auf Rechtsfolgenseite einzustellenden Handlungs- bzw. Erfolgsunwertes der Rechtsverletzung, muss ihnen - schon mangels sicherer Feststellung der Voraussetzungen des Verwertungsverbots - im Zwischenverfahren grundsätzlich nicht nachgegangen werden; dies muss vielmehr der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben, da die Annahme der Unverwertbarkeit strafprozessual fehlerbehafteter Erkenntnisse Ausfluss eines gemeinhin erst in der Hauptverhandlung abschließend realisierbaren komplexen Bewertungsvorgangs ist (Wenske in: MüKoStPO, 1. Auflage 2014, § 203, Rn. 31; Schneider in: KK-StPO, 8. Aufl. 2019, § 203, Rn. 9).

Nach diesen Maßstäben ist das Vorliegen eines Verwertungsverbotes hinsichtlich der durch die Durchsuchung unmittelbar erlangten Erkenntnisse (insbesondere Art und Menge der Betäubungsmittel) bereits nicht hinreichend sicher, so dass dessen abschließende Prüfung den weiteren Erkenntnismöglichkeiten der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben muss (siehe hierzu die Ausführungen zu Ziffer 2.). Darüber hinaus rechtfertigen selbst bei Annahme eines Verwertungsverbotes die weiteren verwertbaren Beweismittel die Eröffnung des Hauptverfahrens im Sinne der Anklageschrift (siehe hierzu die Ausführungen zu Ziffer 3.).

2. a. Die unmittelbar durch die Durchsuchung bei dem Angeklagten hervorgebrachten Beweismittel sind rechtswidrig erlangt worden. Durchsuchungen dürfen nach § 105 Abs. 1 StPO nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden. Eine richterliche Durchsuchungsanordnung ist hier nicht eingeholt worden; es wurde nicht einmal versucht, eine solche zu erlangen.

Nach Art. 13 Abs. 2 Hs. 2 GG i.V.m. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO dürfen Durchsuchungen zwar ausnahmsweise auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) angeordnet werden, wenn Gefahr im Verzug besteht. Gefahr im Verzug ist anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme - regelmäßig die Sicherung von Beweismitteln - gefährdet würde (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 2020 - 4 StR 15/20 -, juris). Diese Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft lag jedoch ersichtlich nicht vor. Angesichts des Umstands, dass der Angeklagte sich zum Zeitpunkt der Befassung der Staatsanwältin nicht in der Wohnung befand und Polizeibeamte vor Ort waren, drohte jedenfalls bis zur möglichen Rückkehr des Angeklagten in seine Wohnung nach dessen Entlassung aus dem Krankenhaus und Beendigung seiner Vernehmung am frühen Morgen des Folgetages keinerlei Beweismittelverlust.

Dass die Durchsuchung erst um 3:00 Uhr - und damit außerhalb der Dienstzeit des richterlichen Bereitschaftsdienstes - stattfand, ist dabei unbeachtlich. Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich halten (vgl. BGH, Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR 210/11 -, juris). Dies war hier zu einer Zeit der Fall, zu der der richterliche Bereitschaftsdienst üblicherweise noch erreichbar ist.

Die richterliche Anordnung der Durchsuchung war hier entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Angeklagte wirksam in die Durchsuchung seiner Wohnung mit Ausnahme des Schlafzimmers eingewilligt hätte. Für eine wirksame Einwilligung muss dem Betroffenen bekannt sein, dass gegen ihn der Anfangsverdacht einer Straftat besteht und die Maßnahme der Auffindung weiterer, ihn ggf. belastender Erkenntnisse dient (Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage 2018, § 105, Rn. 4 m.w.N.). Daran fehlt es hier, weil nicht ersichtlich ist, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Gestattung der Spurensuche in seiner Wohnung bereits Kenntnis darüber hatte, dass bei ihm (auch) wegen des Verdachts einer Betäubungsmittelstraftat durchsucht werden sollte.

b. Aus diesem Verfahrensfehler lässt sich jedoch zum jetzigen Zeitpunkt ein Beweisverwertungsverbot nicht mit solcher Sicherheit herleiten, dass deswegen die Eröffnung des Hauptverfahrens unterbleiben könnte.

Zur Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Verstoß gegen strafprozessuale Verfahrensvorschriften hat und ob hierzu ein Beweisverwertungsverbot zählt, gilt Folgendes:

Dem Strafverfahrensrecht ist ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd. Die Frage eines Verwertungsverbots ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Die Annahme eines Verwertungsverbots schränkt - auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden Preis“ gerichtet ist - eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts ein, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle hierfür bedeutsamen Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. Februar 2011 - 2 BvR 1596/10; BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2016 - 2 StR 46/15; Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06; OLG Zweibrücken, Urteil vom 18. Juni 2018 - 1 OLG 2 Ss 3/18 -, jeweils nach juris und m.w.N.).

Ob ein Verwertungsverbot vorliegt ist, muss daher im Einzelfall auf Grund einer umfassenden Abwägung des Interesses der Allgemeinheit an der wirksamen Strafverfolgung mit dem Interesse des Betroffenen an der Einhaltung der Verfahrensvorschriften geprüft werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 -, juris). Dies gilt auch für eine Durchsuchung zum Auffinden von Beweismitteln (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06 -, juris). Maßgeblich beeinflusst wird das Ergebnis der vorzunehmenden Abwägung einerseits durch das Ausmaß des staatlichen Aufklärungsinteresses, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Andererseits ist das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes von Belang, das sich vor allem danach bemisst, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde. Schwerwiegende, bewusste oder willkürliche Verfahrensverstöße, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen werden, verlangen von Verfassungs wegen die Unverwertbarkeit dadurch gewonnener Informationen (BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 - 3 StR 390/17 -, juris m.w.N.).

Anhaltspunkte für einen bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstoß, bei dem grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen wurden, sind hier nicht ersichtlich.

Auch kann ein ähnlich schwerwiegender Fehler nach dem derzeitigen Ergebnis der Ermittlungen nicht sicher angenommen werden.

Die Schwere des Verfahrensverstoßes wird wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt. Im Falle von Durchsuchungen von Wohnungen ist ein verfassungsrechtlich geschützter Bereich betroffen (Art. 13 Abs. 1 GG), so dass insoweit Verfahrensverstößen besonderes Gewicht zukommt. Allerdings war der Staatsanwältin nicht schlechthin verboten, eine Durchsuchung anzuordnen, sondern in Eilfällen gestattet. Gefahr im Verzug lag hier zwar nicht vor. Die Verletzung des Richtervorbehalts hat aber aus objektiver Sicht geringeres Gewicht, als wenn der Staatsanwaltschaft bzw. der Polizei die Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art schlechthin untersagt ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06 -, juris). Bei der Bewertung der Schwere des Verstoßes kann hier auch nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben, dass der Angeklagte ein Betreten seiner Wohnung - mit Ausnahme des Schlafzimmers - durch Polizeibeamte zwecks Spurensuche - in Kenntnis der auch außerhalb des Schlafzimmers gelagerten Betäubungsmittel - ausdrücklich gestattet hatte, auch wenn es sich dabei letztlich nicht um eine wirksame Einwilligung im Rahmen des § 105 StPO handelte.

Andererseits hat die Staatsanwältin eine eigene Entscheidung getroffen, ohne zuvor auch nur versucht zu haben, eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu erlangen. Fallgestaltungen, in denen die Rechtsprechung insoweit einen schwerwiegenden Fehler angenommen hat, ist allerdings gemein, dass sich die beteiligten Staatsanwälte jeweils der bestehenden Möglichkeit, den richterlichen Bereitschaftsdienst zu kontaktieren, bewusst waren (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2016 - 2 StR 394/15; Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR 210/11; Beschluss vom 4. Juni 2020 - 4 StR 15/20, Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06 -, alle nach juris) bzw. dies sogar schon getan hatten (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 - 2 StR 46/15 -, juris). Dennoch nahmen die Staatsanwälte fehlerhaft eine eigene Eilkompetenz für die Anordnung der Durchsuchung wegen des Vorliegens von Gefahr im Verzug an; setzten mithin ihre eigene Anordnungskompetenz bewusst an die Stelle der eigentlich bestehenden richterlichen Entscheidungsbefugnis, sodass eine bewusste Umgehung oder eine ähnlich gröbliche Verkennung des Richtervorbehalts und damit ein schwerwiegender Verfahrensverstoß nahe lag.

Solchen Fallgestaltungen erscheint der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt nicht ausreichend ähnlich. Nach den bislang aktenkundigen Erkenntnissen unterließ die Bereitschaftsstaatsanwältin die Befassung eines Richters kurze Zeit vor Ende des richterlichen Bereitschaftsdienstes auf Grund einer - offenbar irrtümlichen - Annahme, dass dieser nicht mehr erreichbar sei. Eine irrtümliche Annahme der Nichterreichbarkeit - die auch keinen Versuch, einen Richter zu erreichen, erfordert - lässt die Schwere des Verstoßes im Vergleich zu den vorgenannten Konstellationen weniger gewichtig erscheinen, da die Gefahr einer systematischen oder bewussten Aushöhlung des Richtervorbehalts, der mit der Annahme eines Beweisverwertungsverbots entgegengewirkt werden soll, in diesem Fall gerade nicht gegeben ist. Ein solcher Umstand ist nicht annähernd solchen Fallgestaltungen vergleichbar, in denen durch bewusst gesteuertes oder ähnlich schwerwiegend nachlässiges polizeiliches oder staatsanwaltliches Ermittlungsverhalten die „Gefahr im Verzug“ quasi heraufbeschworen und damit der Richtervorbehalt gezielt oder leichtfertig umgangen wird.

Allerdings ist die Erklärung der Bereitschaftsstaatsanwältin, „auf Grund einer gedanklichen Fehlleistung davon ausgegangen zu sein, der richterliche Bereitschaftsdienst sei nicht mehr erreichbar“, weitgehend inhaltsleer. Zur abschließenden Beurteilung der Schwere des Verfahrensverstoßes bedarf es daher einer weiteren Aufklärung zu dem Vorstellungsbild der Staatsanwältin sowie den weiteren Umständen der konkreten Anordnung. Der Irrtum, der richterliche Bereitschaftsdienst sei nicht mehr erreichbar, könnte nämlich einerseits auf der fehlerhaften Annahme beruhen, dass dieser bereits vor der Anordnung regulär beendet gewesen war, oder andererseits auf dem Umstand, dass die Staatsanwältin irrtümlich davon ausging, dass es zum Zeitpunkt der Anordnung bereits nach 21.00 Uhr war, was jeweils eine unterschiedliche Bewertung der Schwere des Verstoßes rechtfertigen würde. Auch die Erfahrungen der Staatsanwältin mit dem Ablauf des Bereitschaftsdienstes können für die Beurteilung ebenso von Relevanz sein wie die weiteren Umstände im zeitlichen Zusammenhang mit der Anordnung, wie z.B. der Geschäftsanfall im Bereitschaftsdienst am konkreten Tag oder die Existenz von ähnlichen Sachverhalten vor und nach der Anordnung.

Da sich der knappen Erklärung der Staatsanwältin hierzu aber über den genannten Inhalt hinaus keine weiteren Ausführungen entnehmen lassen, wird die Aufklärung und abschließende Beurteilung daher der Vernehmung der Staatsanwältin in der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben müssen.

Sofern sich der Verfahrensverstoß nach der Vernehmung der Staatsanwältin nicht als „besonders schwerwiegend” herausstellen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der sodann gebotenen umfassenden Einzelfallabwägung insbesondere auch die Schwere des aufzuklärenden Delikts und der Aspekt des hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs einzustellen sein werden. Dabei ist zu beachten, dass das staatliche Interesse an der Aufklärung des Sachverhaltes vorliegend sehr groß ist, weil Gegenstand des Verfahrens ein Vorwurf des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist, der im Regelfall mit einer Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren zu ahnden ist. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Betäubungsmittel als Sachbeweise zwar nicht die einzigen Beweismittel (siehe hierzu die Ausführungen unter Ziffer 3.), aber für die vollständige Aufklärung der Straftat und die Entscheidung von nicht unerheblicher Bedeutung sind, weil sich nur bei deren Verwertung der exakte Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel ermitteln lässt. Im Ergebnis dürfte im Rahmen der gebotenen Abwägung das staatliche Aufklärungsinteresse damit überwiegen.

Dass die Durchsuchung zur Nachtzeit erfolgte, steht der Verwertbarkeit ihrer Ergebnisse nicht entgegen. Unabhängig davon, dass nach Abwägung zwischen den Interessen des Betroffenen und denen der Rechtsgemeinschaft an angemessener Strafverfolgung ein Verwertungsverbot bei einem Verstoß gegen § 104 StPO regelmäßig nicht angenommen werden kann (vgl. Tsambikakis, a.a.O. § 104, Rn. 14 m.w.N.; ein Verwertungsverbot regelmäßig ebenfalls verneinend, weil Schutzzweck der Norm der erhöhte Schutz der Unverletzlichkeit der Wohnung durch Sicherung der Nachtruhe ist, nicht jedoch, die in der Wohnung befindlichen Beweismittel dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen: Hauschild in: MüKoStPO, a.a.O., § 104, Rn. 10 m.w.N.), führt die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend aus, dass der Angeklagte nach seiner Behandlung im Krankenhaus und seiner bis um 1:26 Uhr dauernden polizeilichen Vernehmung in den Räumen der Kriminalinspektion in …[X] am frühen Morgen des 13. August 2019 zu entlassen gewesen wäre und bis zum Ende der Nachtzeit ausreichend Zeit gehabt hätte, die Beweismittel aus seiner Wohnung zu entfernen, so dass Gefahr im Verzug i.S.d. § 104 Abs. 1 StPO vorlag.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts begegnet die Nichteröffnung der Hauptverhandlung selbst bei Annahme eines Beweisverwertungsverbotes hinsichtlich der in der Wohnung sichergestellten Betäubungsmittel rechtlichen Bedenken, weil auch ohne die durch die Durchsuchung erlangten Sachbeweise gegen den Angeklagten der hinreichende Tatverdacht eines bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf Grund weiterer - verwertbarer - Beweismittel besteht.

Der Angeklagte hat in seiner Vernehmung vom 13. August 2019 ab 10:58 Uhr (Bl. 102 ff. d.A.) gegenüber dem Ermittlungsbeamten KHK …[A] nämlich eingeräumt, jedenfalls 1,2 Kilogramm Marihuana in seiner Wohnung verwahrt zu haben.

Auch bei der in der Anklageschrift zur Grunde gelegten Annahme der hälftigen Teilung zwischen Handelsmenge und Eigenverbrauchsmenge in Bezug auf diese 1,2 Kilogramm Marihuana läge ein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich der Überschreitung der nicht geringen Menge für diese beiden Teilmengen (jeweils 600 Gramm) vor. Mangels sicherer Feststellungsmöglichkeiten wäre der Wirkstoffanteil der Betäubungsmittel zu schätzen. Der Angeklagte hat angegeben, dass die Betäubungsmittel von „guter“ Qualität seien (Bl. 7 d.A.), so dass vorbehaltlich weiterer Erkenntnisse aus der Hauptverhandlung ein Wirkstoffanteil von 6,5 Prozent (vgl. zu diesem vorgeschlagenen Schätzwert bei guter Qualität von Marihuana: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, vor § 29 Rn. 322) zu Grunde gelegt werden könnte, woraus sich eine Überschreitung der nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC um ein Vielfaches ergeben würde. Selbst bei Berücksichtigung von Unsicherheiten in der Qualitätsbewertung durch den Angeklagten und der Annahme von lediglich mittlerer Qualität könnte im Rahmen der Schätzung ein Wirkstoffanteil von noch 3,5 Prozent (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O.), angenommen werden, so dass die nicht geringe Menge dann ebenfalls noch um ein Mehrfaches überschritten wäre.

Ein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich des Handeltreibens in Bezug auf eine Teilmenge und des Mitsichführen einer Waffe bzw. eines anderen gefährlichen Gegenstandes ergibt sich aus einer Zusammenschau aus den bei der Durchsuchung vom 13. August 2019 ab 13:30 Uhr sichergestellten Gegenständen (mehrere Feinwaagen, Verpackungsmaterial, Schlagstock und Gasdruckpistole) sowie der Aussage des Zeugen …[B] vom 13. August 2019 (Bl. 132 d.A. ff.). Die Aussage des Zeugen …[B] ist zweifelsohne verwertbar, was auch die Kammer nicht in Frage stellt. Bedenken gegen die Verwertbarkeit der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 13. August 2019 ab 13:30 Uhr sowie die anschließende Sicherstellung der genannten Gegenstände bestehen ebenfalls nicht. Der Angeklagte hat diese Durchsuchung in Kenntnis des konkreten Tatvorwurfes ausdrücklich gestattet (Bl. 106 d.A).

Entgegen der Auffassung der Kammer besteht aber auch bezüglich der (geständigen) Angaben des Angeklagten in seiner Vernehmung vom 13. August 2019 ab 10:58 Uhr kein Verwertungsverbot.

Ein ausdrückliches Verwertungsverbot für Aussagen eines Beschuldigten normiert § 136a Abs. 3 S. 2 StPO nur für den Fall, dass bei seiner Vernehmung verbotene Vernehmungsmethoden im Sinne von § 136a Abs. 1 oder 2 StPO angewendet wurden. Diese Fallgestaltung ist hier nicht gegeben. Darüber hinaus kennt das Strafverfahrensrecht - wie bereits eingangs ausgeführt - keinen allgemein geltenden Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht. Ob ein solches eingreift, ist vielmehr jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 - 3 StR 390/17 -, juris).

Aussagen eines Beschuldigten werden vor diesem Hintergrund beispielsweise grundsätzlich als nicht verwertbar angesehen, wenn er unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht hinsichtlich der Aussagefreiheit gemäß § 136 Abs. 1 S. 2 StPO vernommen worden ist. Denn dadurch wird das für ein faires Verfahren konstitutive Recht der Selbstbelastungsfreiheit entwertet (BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 - 3 StR 390/17 -, juris m.w.N.). Dies ist hier auch nicht der Fall, weil der Angeklagte vor der genannten Vernehmung ausführlich belehrt wurde.

Das Landgericht hat die Verwertbarkeit der Angaben des Angeklagten in seiner Vernehmung vielmehr unter dem Gesichtspunkt geprüft, dass dem Angeklagten die Ergebnisse der rechtswidrigen Durchsuchung zu Beginn seiner Vernehmung vorgehalten wurden und im Ergebnis ein Verwertungsverbot angenommen, weil dessen Angaben in der sich anschließenden Vernehmung „inhaltlich derart eng mit der rechtswidrigen Durchsuchungsmaßnahme verwoben“ seien, dass ausnahmsweise eine Fernwirkung der rechtswidrigen Durchsuchung auf die Aussage des Angeklagten zuzulassen sei (Bl. 351 d.A.). Dem kann vorliegend indes nicht gefolgt werden.

Die Reichweite eines Beweisverwertungsverbotes umfasst grundsätzlich nur das von dem Verfahrensmangel betroffene Beweismittel, vorliegend mithin - gegebenenfalls - die unter Verletzung des Richtervorbehaltes erlangten Erkenntnisse aus der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten und damit die hierdurch unmittelbar zu beweisenden Tatsachen, wie hier insbesondere die Art, den Aufbewahrungsort und die Menge der sichergestellten Betäubungsmittel (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juni 2017 - 1 OLG 4 Ss 173/15 -, juris).

Die Annahme einer Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots dergestalt, dass durch eine bemakelte Beweiserhebung - hier die rechtswidrige Durchsuchung - gewonnene weitere Beweismittel - hier die geständigen Angaben des Angeklagten - unverwertbar sind, ist der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich fremd. Eine generelle Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten lehnt der Bundesgerichtshof regelmäßig ab (BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 316/05 -, juris m.w.N.), hat sie im Einzelfall aber zugelassen (BGH, Urteil vom 18. April 1980 - 2 StR 731/79 -, juris bzgl. § 7 Abs. 3 G-10-Gesetz a.F.). Eine allgemein gültige Regel, wann ein Verwertungsverbot über das unmittelbar gewonnene Beweisergebnis hinausreicht und wo seine Grenzen zu ziehen sind, lässt sich indes nicht aufstellen, maßgeblich sind jeweils Sachlage und Art des Verbots (BGH, Urteil vom 18. April 1980 - 2 StR 731/79 -, juris).

Beweisergebnisse können dann unverwertbar sein, wenn bei deren Gewinnung die zeitlich früher ein Beweisverwertungsverbot begründenden Umstände noch gewirkt haben. Dabei muss nicht zwingend der ursprüngliche Verfahrensfehler, der zur Unverwertbarkeit geführt hat, selbst fortwirken; ausreichend ist vielmehr eine Fortwirkung dergestalt, dass der Beschuldigte bei seiner Vernehmung der Fehlvorstellung erliegt, ein Leugnen oder die Ausübung des Schweigerechts hätten angesichts der Ermittlungsergebnisse ohnehin keinen Sinn mehr (vgl. Paul, NStZ 2013, S. 489 (496) m.w.N.). Dementsprechend wurde vom Bundesgerichtshof ein Beweisverwertungsverbot für die Angaben eines Beschuldigten angenommen, der seine Angaben unter dem Eindruck des Vorhalts von unzulässig erlangten Erkenntnissen aus einer rechtswidrigen Telekommunikationsüberwachung gemacht hat, weil der Beschuldigte in derartigen Fällen - selbst wenn er gemäß § 136 Abs. 1 S. 2 StPO belehrt worden ist - nicht mehr frei in seiner Entschließung sei, ob und wie er sich zu einzelnen Punkten einlassen soll, die ihm aufgrund der unzulässig erlangten Beweismittel vorgehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1978 - 2 StR 334/77; Urteil vom 24. August 1983 - 3 StR 136/83; Urteil vom 10. Juli 2014 - 3 StR 140/14 -, alle nach juris).

Im vorliegenden Fall führen diese Grundsätze gleichwohl nicht zu der Annahme eines Verwertungsverbotes hinsichtlich der Aussagen des Angeklagten in seiner Vernehmung vom 13. August 2019 ab 10:58 Uhr.

Für die Annahme eines Verwertungsverbotes wäre nämlich zunächst festzustellen, dass der Angeklagte - trotz seiner gemäß § 136 Abs. 1 S. 2 StPO erfolgten Belehrung - durch den Vorhalt der - durch die rechtswidrige Durchsuchung erlangten - Erkenntnisse in der Vernehmung nicht mehr frei in seiner Entschließung war, ob und wie er sich zu einzelnen Punkten einlassen soll, die ihm aufgrund der Beweismittel vorgehalten wurden, d.h. dass die Angaben von dem Vorhalt überhaupt beeinflusst wurden (vgl. BGH, Urteil vom 24. August 1983 - 3 StR 136/83 -, juris; so auch Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 105, Rn. 19a). Wurden einem Beschuldigten Ergebnisse aus einer unzulässigen Beweiserlangung vorgehalten, so ist es zwar möglich, dass sein Irrtum über die Rechtmäßigkeit dieses Vorhaltes auch sein Aussageverhalten bestimmen kann. Es ist aber auch denkbar, dass er unbeeinflusst davon ein Geständnis ablegen will, der unzulässige Vorhalt für die getroffene freie Willensentschließung, die Tat einzugestehen, daher ohne Bedeutung war. Es muss daher auch berücksichtigt werden, inwieweit ein Geständnis überhaupt durch das unzulässig gewonnene Beweisergebnis beeinflusst worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. August 1987 - 4 StR 333/87 -, juris).

Dies ist hier auf Grund der Besonderheiten des vorliegenden Falles schon deshalb fraglich, weil der Angeklagte bereits vor der Durchsuchungsmaßnahme - mehrmals - Angaben zu den in seiner Wohnung gelagerten Betäubungsmitteln gemacht hat. So hat er noch vor Ort (Bl. 6 d.A.) - nach einer Beschuldigtenbelehrung - angegeben, in seinem Schlafzimmer Marihuana zu verwahren. Anschließend hat er dies nochmal - nach einer erneuten Beschuldigtenbelehrung - in seiner Vernehmung vom 12. August 2019 ab 23:19 Uhr (Bl. 84 d.A.) bestätigt und eine weitere Aussage hierzu verweigert. Auf dem Weg zu seiner Wohnung zwecks Durchsuchung kurz vor 3:00 Uhr hat der Angeklagte seine Angaben zu den in seiner Wohnung befindlichen Betäubungsmitteln indes vertieft und von sich aus geschildert, dass er in seinem Schlafzimmer 400 Gramm Marihuana lagere, verpackt in zwei Dosen. Er habe dafür 6,20 Euro pro Gramm bezahlt und es sei von guter Qualität gewesen (Bl. 7 d.A.). Bei sämtlichen dieser Erklärungen zur Sache erfolgte kein Vorhalt von Ergebnissen der Durchsuchung, zumal diese noch gar nicht stattgefunden hatte. Dies spricht bereits deutlich dagegen, dass die spätere Aussagebereitschaft des Angeklagten durch die bei der Durchsuchung sichergestellten Betäubungsmittel beeinflusst wurde.

Aber auch wenn sich ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der fehlerhaften Durchsuchung bzw. dem Vorhalt der daraus erlangten Erkenntnisse und der Überführung des Angeklagten durch seine Angaben im Sinne einer conditio sine qua non sicher feststellen ließe, folgt daraus wiederum nicht ohne Weiteres die Unverwertbarkeit der Aussage des Angeklagten. Der Senat braucht daher nicht abschließend zu entscheiden, ob in der Vernehmung vom Vormittag des 13. August 2019 ein unzulässiger Vorhalt an den Angeklagten erfolgte, weil - wie in anderen Fällen einer fehlerhaften Erkenntnisgewinnung auch - bei der Beurteilung, ob die Angaben des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt des Vorhalts unzulässig erlangter Erkenntnisse unverwertbar sein könnten, eine Abwägung nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen ist (BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 - 3 StR 390/17 -, juris zu einer ähnlichen Fallgestaltung; ebenso Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O, § 105 Rn. 19a). Abzulehnen ist daher die - ohne jegliche Abwägung - vom OLG Düsseldorf (NStZ 2017, 177 mit kritischer Anmerkung von Radtke, NStZ 2017, 180) angenommene Fernwirkung des Verwertungsverbots in einer ähnlichen Fallgestaltung (ebenso Hegmann in: BeckOK, StPO, 38. Ed. 1.10.2020, § 105, Rn. 29; Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 105 Rn. 19a; kritisch auch Arnoldi, Anm. zu BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 - 3 StR 390/17 in NStZ 2019, 230 (232)).

Die rechtswidrige Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten und die durch den Vorhalt der daraus erlangten Erkenntnisse für ihn entstandene Lage führt nach Abwägungs- und Schutzzweckerwägungen aber vorliegend zu keiner Unverwertbarkeit seiner geständigen Einlassung in der Vernehmung vom Vormittag des 13. August 2019.

Anhaltpunkte dafür, dass der vernehmende Polizeibeamte bei der Vernehmung bewusst oder willkürlich gehandelt hat, bestehen nicht. Der Beamte, der die Vernehmung vorgenommen hat, war weder in die Erlangung noch in den Vollzug der Durchsuchungsanordnung involviert. Zudem ist bereits die Frage, inwieweit die Durchsuchungsbefunde auf Grund fehlender richterlicher Anordnung prozessual unverwertbar sein könnten, eine rechtlich komplexe Materie. Wenn schon nur auf Grund einer komplexen Abwägung im Einzelfall richtig beantwortet werden kann, ob überhaupt ein Verwertungsverbot besteht, gilt dies noch mehr für den Umfang und die Auswirkungen eines solchen, d.h. inwieweit die Ergebnisse aus einer rechtswidrigen Durchsuchung dem Angeklagten vorgehalten werden durften (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1978 - 2 StR 334/77 -, juris). Das Handeln des Beamten war damit von bewusstem oder objektiv nicht mehr verständlichem Handeln weit entfernt.

Ein unzulässiger Vorhalt von Erkenntnissen aus einer unrechtmäßigen Durchsuchung hat zudem nur ein abgeschwächtes Gewicht, weil der spätere Vorhalt regelmäßig nicht so schwer wiegt wie der vorangegangene Verfahrensfehler selbst. Insoweit gilt Entsprechendes wie in den Fällen eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht gemäß § 136 Abs. 1 S. 2 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 - 3 StR 390/17 -, juris m.w.N.).

Das staatliche Interesse an der Aufklärung des Sachverhalts ist außerdem vorliegend sehr groß, da das Verfahren - wie bereits ausgeführt - eine schwerwiegende Straftat zum Gegenstand hat.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte - wie ebenfalls bereits ausgeführt - schon vor der Durchsuchung nach einer Beschuldigtenbelehrung mehrmals Angaben zur Sache gemacht und dabei auch zum Ausdruck gebracht hat, sein Recht, die Aussage zu verweigern, zu kennen sowie in der Lage zu sein, dies wahrzunehmen. Auch dieses Geschehen gebietet es, die Schutzbedürftigkeit des Angeklagten in einem weniger gewichtigen Umfang in die Abwägung einzustellen. Letztlich ist ebenfalls zu beachten, dass der Angeklagte die Angaben in seiner Vernehmung am 13. August 2019 ab 10:59 Uhr mehrere Stunden nach der Durchsuchung gemacht hat. Auf Grund seiner Anwesenheit bei der Durchsuchung waren ihm die Durchsuchungsergebnisse zum Zeitpunkt des Vorhalts durch den Polizeibeamten KHK …[A] bereits weitgehend bekannt. Im Vergleich zu Konstellationen, in denen ein Beschuldigter völlig ahnungslos mit Ermittlungsergebnissen konfrontiert wird, sich deshalb als überführt ansieht und daher unmittelbar geständige Aussagen macht, war die Entscheidungsfreiheit des Angeklagten im Zeitpunkt seiner Vernehmung im hier zu beurteilenden Fall daher deutlich weniger eingeschränkt (das Zeitmoment zwischen Vorhalt und Aussage auch berücksichtigend: BGH, Urteil vom 22. Februar 1978 - 2 StR 334/77 -, juris).

In einer Gesamtschau der vorgenannten Umstände überwiegt nach der gebotenen Abwägung das staatliche Interesse an der Sachaufklärung, so dass die Angaben, die der Angeklagte in seiner Vernehmung vom 13. August 2019 ab 10:58 Uhr gemacht hat, verwertbar sind.