BGH zur Strafbarkeit beim Handeltreiben mit CBD-haltigem Nutzhanf

von Dr. Jörn Patzak, veröffentlicht am 13.10.2022
Rechtsgebiete: StrafrechtBetäubungsmittelrecht3|3083 Aufrufe

Die Strafbarkeit beim Handeltreiben mit CBD-haltigem Nutzhanf mit niedrigem THC-Gehalt wird seit einiger Zeit diskutiert. 

Es wird die Meinung vertreten, dass wegen der Ausnahmevorschrift in Buchstabe b auf die Position Cannabis in Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG eine Strafbarkeit ausscheidet. Denn dort heißt es, dass zertifizierter Nutzhanf oder nicht zertifizierter Nutzhanf mit einem THC-Wirkstoffgehalt von nicht mehr als 0,2% vom BtMG ausgenommen sind, wenn der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen.

Der 6. Strafsenat hat im letzten Jahr eine Verurteilung des Landgerichts Braunschweig aufgehoben (Urt. v. 24.3.2021 – 6 StR 240/20, BeckRS 2021, 7960). Bei dem in diesem Fall von den Angeklagten als Hanfblütentee verkauften Nutzhanf mit einem THC-Gehalt von nicht mehr als 0,2% greife die Ausnahmevorschrift zwar nicht ein, weil der Hanftee einen Cannabisrausch erzeugen könne, wenn er in Cannabisgebäck („Brownies“) verarbeitet wird. Der 6. Strafsenat beanstandete aber, dass das Landgericht nicht geprüft habe, ob der Vorsatz der Angeklagten auch die Möglichkeit eines solchen Missbrauchs des Hanftees zu Rauschzwecken umfasst habe (s. dazu meinen Blog-Beitrag vom 26.4.2021).

Nun hat sich der 5. Strafsenat mit dem Thema befasst. Er hatte über eine mit der Revision angegriffene Verurteilung durch das Landgericht Berlin zu entscheiden. Den Angeklagten war dort vorgeworfen worden, im September und Oktober 2019 jeweils 60 kg Blüten von Cannabispflanzen mit einem hohen Anteil des Wirkstoffs Cannabidiol (CBD) und niedrigem THC-Gehalt erworben zu haben. Die CBD-Blüten verkaufte der Hauptangeklagte gewinnbringend an Großhändler weiter, die diese ihrerseits an Spätverkaufsstellen und CBD-Shops veräußerten. Das Landgericht Berlin erkannte auf folgende Strafen:

  • Für den Hauptangeklagten u.a. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren neun Monaten 
  • und für einen Unterstützer wegen Beihilfe hierzu zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten mit Bewährung.

Die hiergegen eingelegte Revision der Angeklagten blieb erfolglos. Der 5. Strafsenat des BGH führte zur Begründung u.a. Folgendes aus (Beschluss vom 23. Juni 2022 – 5 StR 490/21):

1. Zur Betäubungsmitteleigenschaft:

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von den Angeklagten bei den beiden Taten jeweils gehandelten 60 kg Blüten von Cannabispflanzen mit hohem Cannabidiolanteil (CBD-Blüten) Betäubungsmittel im Sinne des § 1 Abs. 1 BtMG iVm Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG waren. Es handelte sich nach der zutreffenden Bewertung der Strafkammer um Teile von zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen, die nicht der Ausnahmeregelung unter Buchst. b zur Position Cannabis in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG unterfielen. Zwar lag der Gehalt des Wirkstoffs THC – der, anders als Cannabidiol, psychoaktiv ist – in den Blüten bei 0,2 %, sodass er den Grenzwert der Ausnahmevorschrift nicht überschritt. Auch verfolgten die Angeklagten mit dem Verkauf der Blüten ausschließlich gewerbliche Zwecke im Sinne der Ausnahmevorschrift (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. März 2021 – 6 StR 240/20, NStZ 2021, 549, 550 m. krit. Anm. Patzak/Keuth). Nach den Feststellungen war aber – anders als von der Ausnahmevorschrift vorausgesetzt – ein Missbrauch der CBD-Blüten zu Rausch- zwecken nicht ausgeschlossen, was dem Angeklagten B. bewusst und dem Angeklagten K. gleichgültig war.

a) Die Feststellung des Landgerichts, bei bestimmten Zubereitungsformen der CBD-Blüten, etwa durch Erhitzen beim Backen, werde zusätzliches THC freigesetzt, das bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen könne, ist ausreichend beweiswürdigend belegt. Die in den Urteilsgründen wiedergegebenen Ausführungen der zu dieser Frage gehörten chemischen Sachverständigen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar. Ergänzend hat das Landgericht auf die gleichlautende sachverständige Einschätzung Bezug genommen, die der Bundesgerichtshof einer aktuellen Entscheidung in einem insoweit vergleichbaren Fall zugrunde gelegt hat (BGH, Urteil vom 24. März 2021 – 6 StR 240/20, NStZ 2021, 549, 551). Hier kommt hinzu, dass die Erkenntnisse der Sachverständigen im Einklang mit der Einlassung des Angeklagten B. stehen, wonach er aufgrund seiner intensiven Beschäftigung mit CBD-Pflanzenmaterial mit einem THC-Gehalt von bis zu 0,2 % wusste, dass durch bestimmte Aufbereitungsarten weiteres THC aus dem CBD extrahiert wird und so ein Cannabisrausch erzeugt werden kann. Danach liegt kein Fall vor, in dem die Tatsachengrundlage eines über den Einzelfall hinausreichenden Rechts- oder wissenschaftlichen Erfahrungssatzes klärungsbedürftig wäre und daher ausnahmsweise die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Revisionsgericht veranlasst sein könnte (vgl. MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 351 Rn. 10 ff.; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 351 Rn. 5).

b) Voraussetzung der Ausnahmevorschrift unter Buchst. b zur Position Cannabis in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG ist, dass der Missbrauch zu Rauschzwecken ausgeschlossen ist. Hierfür genügt es nicht, dass nur bei den Angeklagten und deren unmittelbar abnehmenden Großhändlern ein Konsum der gehandelten CBD-Blüten fernlag. Vielmehr kommt es auch auf die vom Vorsatz des Täters umfasste Missbrauchsmöglichkeit beim Endabnehmer an (vgl. Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl., § 2 Rn. 18a; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 1 Rn. 281).

Nach der gesetzgeberischen Intention der Ausnahmevorschrift soll die persönliche Verwendung von Pflanzen der Gattung Cannabis und ihrer Teile zu Rauschzwecken verboten bleiben (BR-Drucks. 899/95, Beschluss des Bundesrates vom 1. März 1996 [7. BtMÄndV], S. 2 der Anlage). Das Merkmal des nicht ausschließbaren Missbrauchs zu Rauschzwecken stellt ein Korrektiv dar (so BGH, Urteil vom 24. März 2021 – 6 StR 240/20, NStZ 2021, 549, 550 Rn. 19). Diese Korrektivwirkung kann das Merkmal aber nur entfalten, wenn es auch in Konstellationen zur Anwendung kommt, in denen – wie hier – ein gewerblich handelnder Ausgangsverkäufer Pflanzenteile, die zu Missbrauchszwecken geeignet sind, zwar zunächst an andere Groß- oder Zwischenhändler verkauft, dieser Verkauf aber schon darauf gerichtet ist, die Pflanzenteile in unbearbeiteter Form und daher mit unverändertem Missbrauchspotential an den Endverbraucher weiterzuveräußern. Auf die Zufälligkeit, ob Groß- oder Zwischenhändler in den Vertrieb eingeschaltet werden, kann es danach nicht ankommen.

2. Der 5. Strafsenat hat auch Ausführungen zur europarechtlichen Warenverkehrsfreiheit gemacht:

Das angefochtene Urteil und die ihm zugrunde liegenden Strafnormen verstoßen nicht gegen europarechtliche Vorschriften. Selbst wenn – was die Revision des Angeklagten B. ihrer Argumentation zugrunde legt, das Landgericht aber nicht ausdrücklich festgestellt hat (Lieferanten „möglicherweise mit Sitz in Spanien“) – die gehandelten CBD-Blüten in Spanien legal produziert worden waren, bevor sie in Deutschland gehandelt wurden, ist durch die Strafbarkeit in Deutschland die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) nicht verletzt.

a) Es besteht kein Anlass, den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 und 3 AEUV zu einer Vorabentscheidung anzurufen, da es für die Entscheidung nicht auf eine noch zu klärende Auslegung der maßgeblichen Rechtsakte, sondern auf die Subsumtion des Sachverhalts im Einzelfall an- kommt. Die Auslegung der Art. 34 und 36 AEUV in Bezug auf den Verkehr mit Cannabisprodukten ist, wenn nicht schon aus sich selbst heraus („acte clair“), so jedenfalls aufgrund der bereits dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union („acte éclairé“) derart offenkundig, dass für vernünftige entscheidungserhebliche Zweifel keinerlei Raum bleibt (grundlegend zur Vorlagepflicht EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1982 – 283/81; vom 6. Oktober 2021 – C-561/19; zu den Maßstäben BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 2022 – 1 BvR 2342/17; vom 30. März 2022 – 2 BvR 2069/21, NStZ-RR 2022, 222, 223 f.; Urteil vom 30. Juli 2019 – 2 BvR 1685/14 u.a. Rn. 314 ff.). Die Würdigung des in Rede stehenden Sachverhalts und die Subsumtion des Einzelfalls unter die bereits näher konturierten europarechtlichen Vorgaben obliegen den nationalen Gerichten (BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 – 3 StR 156/20 Rn. 23). Die Verpflichtung zur Vorlage gemäß Art. 267 AEUV entfällt nicht erst dann, wenn eine auf den konkreten, im Streitfall gegenständlichen Sachverhalt bezogene Entscheidung vorliegt. Vielmehr genügt es, dass eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union besteht, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist. Dies gilt unabhängig davon, in welcher Art von Verfahren sich diese Rechtsprechung gebildet hat, und selbst dann, wenn die strittigen Fragen nicht völlig identisch sind (BGH, Beschluss vom 30. April 2020 – I ZR 122/19).

b) Danach besteht hier keine Vorlagepflicht.

aa) Der Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit ist nicht eröffnet, weil die gehandelten CBD-Blüten Suchtstoffe im Sinne des Einheits-Übereinkommens der Vereinten Nationen von 1961 sind. Schon deshalb kann Art. 34 AEUV nicht verletzt sein. Für solche Suchtstoffe, einschließlich derjenigen auf Hanfbasis, hat der Gerichtshof der Europäischen Union wiederholt entschieden, dass ihre Schädlichkeit allgemein anerkannt und daher ein Inverkehrbringen in allen Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – C-137/09 Rn. 36 f., 41 mwN); lediglich ein streng überwachter Handel, der der Verwendung für medizinische und wissenschaftliche Zwecke dient, ist davon ausgenommen. Betäubungsmittel außerhalb des streng überwachten Handels zur Verwendung für medizinische und wissenschaftliche Zwecke fallen bereits ihrem Wesen nach unter ein Einfuhr- und Verkehrsverbot, sodass sich ein Unionsbürger für ihren Verkauf nicht auf die Verkehrsfreiheiten berufen kann. Diese Grundsätze sind zuletzt in der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. November 2020 erneut betont worden (EuGH, Urteil vom 19. November 2020 – C-663/18 Rn. 59 ff.).

Die der Verurteilung zugrundeliegenden CBD-Blüten sind Suchtstoffe im Sinne dieser Rechtsprechung. Dem steht es nicht entgegen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner Entscheidung vom 19. November 2020 CBD-Öl aus dem Suchtstoffbegriff ausgenommen hat. Denn jenes Öl war aus Cannabis mit einem THC-Gehalt von weniger als 0,2 % so extrahiert worden, dass schließlich – mit Ausnahme von Verunreinigungen – keine andere Verbindung als CBD enthalten war, das nicht psychoaktiv wirksam ist (vgl. EuGH, aaO Rn. 55, 72). Damit sind CBD-Blüten als unbearbeitete Teile der Cannabis- pflanze, die THC enthalten und deren THC-Gehalt weiter erhöht werden kann, nicht vergleichbar (vgl. Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl., § 2 Rn. 18c; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 1 Rn. 293; BeckOK BtMG/Teriet, 15. Ed., § 29 Rn. 29; Rottmeier, ZLR 2021, 77, 84: „CBD-Produkte[n], die Cannabis in Form von Pflanzen oder Pflanzenteilen enthalten, [... waren] nicht Gegenstand der EuGH-Entscheidung“; siehe aber auch Niermann/Schulte, ZLR 2021, 336, 347).

Den hier gehandelten CBD-Blüten war nicht das Harz entzogen und sie enthielten auch nicht nur eine „völlig unbedeutende Menge des psychoaktiven Wirkstoffs“ (EuGH, aaO Rn. 74; vgl. auch Rottmeier, ZLR 2021, 77, 84 f.). Vielmehr war der durch bestimmte Zubereitungsformen der Blüten erzielbare THC-Gehalt nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts gerade nicht völlig unbedeutend, sondern geeignet, einen Cannabisrausch zu erzeugen.

bb) Auch losgelöst von der Suchtstoffeigenschaft im Sinne des Einheits-Übereinkommens verstoßen die Strafvorschriften des BtMG zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln iVm der Ausnahmevorschrift unter Buchst. b zur Position Cannabis in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG und das angefochtene Urteil nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV. Denn bei den genannten Strafnormen würde es sich – auch unter Berücksichtigung des engen Ausnahmecharakters des Art. 36 AEUV – um eine im Sinne dieser Vorschrift gerechtfertigte Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit zum Schutz der öffentlichen Gesundheit handeln.

Unter den vom AEUV geschützten Gütern und Interessen nehmen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang ein, und es ist Sache der Mitgliedstaaten, im Rahmen einer Risikobewertung zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Da sich dieses Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zuzuerkennen. Zudem erlaubt bei wissenschaftlichen und praktischen Unsicherheiten das Vorsorgeprinzip den Erlass von Schutzmaßnahmen (EuGH, aaO Rn. 85 ff.).

Nach der Wertung des Gesetzgebers wird durch die Möglichkeit des Missbrauchs von CBD-Blüten mit ihrem erzielbaren THC-Gehalt zu Rauschzwecken die öffentliche Gesundheit gefährdet (vgl. Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl., § 2 Rn. 16e, 18; zur Rechtfertigung durch Belange des Gesundheitsschutzes vgl. auch Rottmeier, ZLR 2021, 77, 85 f.). Ein Verkehrsverbot stellt vor diesem Hintergrund eine verhältnismäßige Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit dar.

Die Annahme einer Gesundheitsgefährdung durch die Möglichkeit des Missbrauchs von CBD-Blüten zu Rauschzwecken stützt sich auch nicht lediglich auf „rein hypothetische Erwägungen“, die nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. November 2020 für eine Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV nicht genügen (EuGH, aaO Rn. 90). Vielmehr sind Aufbereitungsarten von CBD-Blüten, die eine Anreicherung des THC-Gehalts bewirken und daher bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen können, allgemein bekannt – sodass auch der Angeklagte B. bei seiner Befassung mit dem Thema auf sie stieß – und, worauf das Landgericht hingewiesen hat, einfach umzusetzen (vgl. Rottmeier, ZLR 2021, 77, 85; aA Niermann/Schulte, ZLR 2021, 336, 349 f.).

3. Aus den vorstehenden Gründen erachtet der Senat die Strafbarkeit des Handels mit CBD-Blüten auch nicht als verfassungswidrig, sodass keine Veranlassung besteht, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen (Art. 100 Abs. 1 GG). Das Übermaßverbot ist nicht verletzt. Die vom Bundesverfassungsgericht für die Verfassungsgemäßheit der Strafbarkeit des Verkehrs mit Cannabis herangezogene Gesundheitsgefährdung unter anderem aufgrund der psychoaktiven Wirkung des Stoffes (BVerfG, Beschluss vom 3. März 1994 – 2 BvR 2031/92 u.a., BVerfGE 90, 145, 174 ff.) trifft nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts auch auf die hier gehandelten CBD-Blüten zu; ihr Missbrauch zu Rauschzwecken war gerade nicht ausgeschlossen.

Eine aus meiner Sicht sehr überzeugende Entscheidung! Auch hinsichtlich des Vorsatzes der Angeklagten besonders bemerkenswert sind die Ausführungen des Senats, dass die Aufbereitungsarten von CBD-Blüten, die eine Anreicherung des THC-Gehalts bewirken und daher bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen können, allgemein bekannt sind. 

Diesen Beitrag per E-Mail weiterempfehlenDruckversion

Hinweise zur bestehenden Moderationspraxis
Kommentar schreiben

3 Kommentare

Kommentare als Feed abonnieren

Sehr geehrter Herr Patzak, 

wie wirkt sich das Urteil aus ihrer Sicht auf die Strafbarkeit des Endabnehmers (Käufer) aus, dieser ist (nach Rechtsprechung des letzten BGH Urteils zur Hanfbar) zwar nicht gewerblich handlender aber laut BGH muss dieser Umstand ja nur bei einem Teil des Handels vorliegen. Er erwirbt und besitzt (insbesondere) aber Cannabis (auch nach Abschluss der Vermögensveräußerung) und kann nach meiner Ansicht keine Ausnahme für den Besitz (auch einer kleinen nicht rauschfähigen Menge) gelten machen der eine Straffreiheit begründen könnte, da ja die Ausnahmereglung nur für den gewerblichen Handel gilt. In dem Fall wäre aber eine Teilnahme an diesem Rechtsgeschäft für den Abnehmer nie legal möglich, da der Händler (in Ausnahmefällen) straffrei handeln könnte (wenn er z.b. nur ein Gramm verkauft und durch Verkaufslisten verhindert, dass der Abnehmer mehrmals erwirbt) der Abnehmer konkludent in dem Veräußerungsgeschäft auch straffrei bleiben kann, aber durch den Besitz sich strafbar mach (wäre recht Paradox). 

@ Weiß:

M.E. macht die Entscheidung des 5. Strafsenats deutlich, dass der Handel mit CBD-Blüten mit geringem Wirkstoffgehalt immer (objektiv) dem BtMG unterfällt, weil CBD-Blüten zu Rauschzwecken missbraucht werden können. Zwar hat der BGH bislang nicht entschieden, wie es zu werten ist, wenn im konkreten Fall nur wenige Gramm CBD-Blüten verkauft werden (Ihr Beispielsfall). Aus meiner Sicht ändert dies an der Betäubungsmitteleigenschaft nichts, da es auf die abstrakte Gefahr eines Missbrauchs zu Rauschzwecken ankommen muss (das entspricht dem Wortlauft der Ausnahmevorschrift und dem Willen des Verordnungsgebers bei Einführung der Regelung, dass die persönliche Verwendung des Nutzhanfs zu Rauschzwecken verboten bleiben soll).

Zum Käufer: Hier dürfte die Frage der Strafbarkeit eher auf Ebene des subjektiven Tatbestands zu beantworten sein. Er muss vorsätzlich hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft (also auch hinsichtlich der Missbrauchsmöglichkeit) oder zumindest fahrlässig handeln. Das dürfte bei unbedachten Käufern (anders als bei gewerbsmäßig handelnden Verkäufern) nicht der Fall sein. Selbst wenn, kommt hier in der Regel eine Einstellung gem. § 31a BtMG oder § 153 Abs. 1 StPO in Betracht.

Aus meiner Sicht ist die aktuelle Rechtslage also ziemlich eindeutig, auch Dank der Entscheidung des 5. Strafsenats. Falls es zu einer Freigabe von Cannabis zu Genusszwecken kommt, wie von der Bundesregierung angekündigt, wäre dann auch der Verkauf/Ankauf von CBD-Hanf erlaubt. So weit ist es aber noch nicht...

 

 

 

Diese Blüten wurden/werden ja in vielen Spätis und Kiosken verkauft. Ich finde so etwas immer kurios, wenn ich es sehe. Ich glaube aber, dass die Relevanz dieser "Droge" gegen Null geht. Da etwa in Berlin gefühlt überall jedem Fußgänger beim Vorübergehen tatsächlich sofort nutzbare Drogen besserer Qualität angeboten werden, kann ich den BGH nur theoretisch verstehen. Besonders niedlich scheint es mir, dass der BGH für bislang ahnungslose Durchschnittsbürger darstellt, wie man denn aus den legalen Blüten Rauschmittel (schlechter Qualität) macht. Gerade in der Vorweihnachtszeit dürfte der BGH-Backtipp interessieren ;-)

Kommentar hinzufügen