Keine Sensation: Messprotokoll kann im OWi-Recht nach § 256 StPO verlesen werden

von Carsten Krumm, veröffentlicht am 24.05.2023
Rechtsgebiete: Verkehrsrecht2|66186 Aufrufe

Der Verteidiger ärgerte sich darüber, dass das Gericht nicht so arbeitete, wie er wollte. In der Rechtsbeschwerde machte er geltend, er habe der Verlesung des Messprotokolls nicht zugestimmt. Musste er auch nicht - § 256 StPO ist eine mehr als ausreichende Vorschrift für den Urkundsbeweis betreffend das Messprotokoll:

 

Das Tatgericht hat rechtsfehlerfrei, den Schuldspruch u.a. auf den Inhalt des verlesenen Messprotokolls gestützt. Insoweit besteht insbesondere kein Verwertungsverbot. Das Messprotokoll ist eine Urkunde i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO.

 a. Die Verteidigung dringt mit der Verfahrensrüge nicht durch, die Verlesung des Messprotokolls verstieße gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz nach § 250 StPO, weil die Verlesung nach §§ 77a Abs. 1 OWiG als die Vernehmung des Messbeamten ersetzende Beweiserhebung zustimmungspflichtig gewesen sei und er, als anwesender Verteidiger, habe dem nicht zugestimmt. Denn es handelt sich um eine zustimmungsunabhängige Beweiserhebung nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO. Danach können in einer Urkunde enthaltene Erklärungen der Strafverfolgungsbehörden über Ermittlungsmaßnahmen, soweit es keine Vernehmung zum Gegenstand haben, verlesen werden. Das Messprotokoll ist eine Erklärung über eine amtlich festgestellte Tatsache einer Ermittlungsmaßnahme und sie hat keine Vernehmung zum Gegenstand, mithin ist es – wie die Generalstaatsanwaltschaft Berlin in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2023 bereits ausgeführt hat – eine Urkunde i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO. (vgl. OLG Koblenz NZV 2021, 201; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2020, 44; OLG Celle NZV 2021,491; OLG Hamm, Beschluss vom 26. Juni 2014 – III-1 RBs 105/14 –, juris). Es gibt Auskunft über die Verkehrssituation an dem konkreten Messstandort, den ordnungsgemäßen Aufbau des Messgerätes und den ordnungsgemäßen Betrieb des Messgerätes, dessen Verwendung entsprechend seiner PTB-Zulassung während der Messung (vgl. OLG Frankfurt/M. a.a.O.) und den eingestellten Grenzwert.

 b. Der Einwand der Verteidigung, dass Messprotokoll sei als eine präventive und nicht – wie es aber § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO – erfordere als eine repressive Ermittlungsmaßnahme ausweisende Urkunde zu qualifizieren, weil es nur Auskunft über „eine ordnungsgemäße Messvorbereitung“ durch das ordnungsgemäße Aufstellen, das Durchführung des notwendigen Gerätetests und der Einhaltung der Bedienungsanleitung gäbe, geht fehl.

 Nach der Zuständigkeitsregelung in § 26 Abs. 1 StVG wird die Polizei als selbständige Verwaltungsbehörde i.S.v. § 35 OWiG bei der Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach § 24 Abs. 1 StVG, die im Straßenverkehr begangen werden, tätig. Ihre Beamten haben im Bußgeldverfahren, soweit das Ordnungswidrigkeitengesetz nichts anderes bestimmt, dieselben Rechte und Pflichten wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten (vgl. § 46 Abs. 2 OWiG) und sind damit Ermittlungsorgane. Im Rahmen der hoheitlichen Verkehrsüberwachung zählt zu ihren Aufgaben u.a. die Durchführung von Messungen zur Verkehrskontrolle. Dabei hat sich die Geschwindigkeitsüberwachung als eine effektive und notwendige Maßnahme erwiesen, um Fehlverhalten im Verkehr aufzudecken. Zwar dient sie präventiv auch der Verhinderung von Verkehrsunfällen, aber sie hat zugleich die Aufgabe, „Temposünder“ beweissicher festzustellen sowie den Verstoß gegen die Bußgeldbestimmung zu verfolgen und zu ahnden. Dazu ist das Messgerät im Vorfeld so eingestellt worden, dass derjenige, der mit höherer Geschwindigkeit als den programmierten Grenzwert fährt, von dem Messgerät erfasst wird. Mit dieser Programmierung hat die Polizei eine konkret-individuelle Ermittlungsentscheidung getroffen (vgl. Lampe in KK-OWiG 5. Aufl., § 46 Rn. 18e) mit der Folge, dass gegen jeden, der den programmierten Messwert des eingesetzten Geschwindigkeitsmessgerätes überschreitet, ein „Anfangsverdacht“ i.S.v. § 152 StPO wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit besteht. Und mit der Annahme ausreichender Anhaltspunkte für das Vorliegen einer bestimmten Ordnungswidrigkeit findet als Verfahrensrecht die Strafprozessordnung im Ordnungswidrigkeitenverfahren Anwendung (vgl. Lampe, a.a.O., Rn. 17).

 Gemessen an diesem Maßstab handelte der am 22. Januar 2022 mit der verfahrensgegenständlichen Geschwindigkeitsmessung befasste Messbeamte bei der Verfolgung der durch die Betroffene begangene Ordnungswidrigkeit der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit repressiv. Das Messprotokoll hat u.a. den Zweck, eine ordnungsgemäße Messvorbereitung durch das ordnungsgemäße Aufstellen, das Durchführung des notwendigen Gerätetests und der Einhaltung der Bedienungsanleitung, aber auch den Beginn und das Ende der Messung, den auf 39 km/h eingestellten Grenzwert und etwaige witterungsbedingte Besonderheiten in diesem Einzelfall beweissicher zu dokumentieren. Demnach dient es – wie auch im vorliegenden Fall – der gerichtlichen Überprüfung der Ordnungsgemäßheit des repressiven Handelns der Polizei. Denn die Betroffene darf nur aufgrund ordnungsgemäß gewonnenen Messdaten verurteilt werden. Bei dieser Sachlage überzeugt die Behauptung, das Messprotokoll dokumentiere lediglich präventives polizeiliches Handeln, nicht.

 c. Auch soweit der Verteidiger meint, es handele sich um einen Fall des § 77a Abs. 1 OWiG, weil es um die „Ersetzung der Messbeamtenvernehmung zur Durchführung des Gerätetests“ gegangen sei, überzeugt dieser Einwand nicht. § 77a Abs. 1 OWiG löst eine Zustimmungspflicht nach Absatz 4 aus, wenn die Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung seiner früheren Vernehmung oder einer Urkunde mit entsprechendem Inhalt in der Hauptverhandlung ersetzt werden soll. Im vorliegenden Fall gab es keine frühere Vernehmung und die verlesene Urkunde enthielt keine vom Messbeamten stammende entsprechende schriftliche Äußerung. Insoweit ist auch die Behauptung der Verteidigung, es handele sich bei der Verlesung des Messprotokolls um eine die Vernehmung des Zeugen ersetzende Beweiserhebung, unzutreffend und wird durch ihre stete Wiederholung auch nicht richtiger.

 d. Auch soweit die Verteidigung im Verlauf des Rügevorbringens die Argumentation zur Unverwertbarkeit des Messprotokolls zusätzlich damit begründet, dass dessen Verlesung auf § 77a Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 OWiG hätte gestützt werden müssen und sei daher zustimmungspflichtig gewesen, führt dieser Einwand nicht zum Erfolg. Denn das Zustimmungserfordernis gilt hier nur, wenn es um Erklärungen geht, die nicht schon unter § 256 StPO fallen (vgl. Göhler-Seitz in Göhler OWiG 18. Aufl., § 77a Rn. 3). Das Messprotokoll ist aber – wie oben dargestellt – von § 256 StPO bereits erfasst.

 Das Gericht hat die Verlesung des Messprotokolls rechtsfehlerfrei auf §§ 46 Abs. 1 OWiG, 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO gestützt. Die Anordnung der Verlesung steht nach § 256 Abs. 1 StPO im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Ein Ermessensfehler ist nicht feststellbar.

 2. Die Unverwertbarkeit der verlesenen Urkunde ergibt sich auch nicht aus der fehlenden Dokumentation der gerichtlichen Anordnung der Verlesung im Hauptverhandlungsprotokoll. Die entsprechende Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 261 StPO hat keinen Erfolg.

 Im gerichtlichen Verfahren entscheiden im Amtsgericht Abteilungen für Bußgeldsachen (vgl. § 46 Abs. 7 OWiG), die in der Hauptverhandlung mit einem Einzelrichter besetzt sind (vgl. § 22 Abs. 1, Abs. 4 GVG). Die Verlesung einer Urkunde ordnet der Vorsitzende im Rahmen seiner Sachleitungsfunktion nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 256 Abs. 1 StPO an. Aufgrund der Anordnungskompetenz nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 238 Abs. 2 StPO ist erkennbar, dass in Bußgeldverfahren die protokollierte Verlesung nur der Vorsitzende angeordnet haben kann. Auch wenn nach § 46 Abs. 1 OWiG die Vorschriften §§ 271-274 StPO sinngemäß anwendbar sind, begründet die im Ergebnis unschädliche fehlende Protokollierung der Anordnung die Inbegriffsrüge nicht. Die Verteidigung bemängelt auch nicht eine fehlende richterliche Anordnung, sondern lediglich deren fehlende Dokumentation. Die Verfahrenslage wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn die genaue Bezeichnung der verlesenen Urkunde oder deren Umfang nicht eindeutig aus dem Protokoll hervorgeht und das Gericht sein Urteil auf ihren Inhalt gestützt hat. In einem solchen – hier nicht vorliegenden – Fall kann die Rüge gestützt auf § 261 StPO Erfolg haben, weil das Hauptverhandlungsprotokoll seine Beweiskraft wegen der fehlenden Aufnahme einer wesentlichen Förmlichkeit nach § 273 StPO verliert (Senge in KKOWiG 5. Aufl., § 71 Rn 127) und das Schriftstück als nicht verlesen gilt (vgl. § 274 StPO).

 3. Die Verfahrensrüge der Verteidigung, mit der Ablehnung des Antrages auf Vernehmung des Messbeamten zum Beweis der Tatsache, dass „Das Messprotokoll nach der Messung von einem namentlich bislang nicht bekannt Vorgesetzten im Zuge des so genannten Qualitätsmanagements überprüft worden ist und hiernach wurden Änderungen angeordnet. Diese Vorgesetzte Person hat das Messprotokoll links unten mit Datumstempel und einer Paraphe abgezeichnet“, habe das Gericht gegen Verfahrensnormen verstoßen, ist jedenfalls unbegründet.

 Im Rahmen des Rügevortrages befasst sich der Verteidiger intensiv damit, dass das Gericht durch die Ablehnung dieses Antrages, dem Verteidiger die Möglichkeit genommen habe, den Messbeamten zur Durchführung der Messung zu befragen.

 Dieses Vorbringen ist unbeachtlich, weil der Verteidiger eine solche Beweistatsache laut Beweisantrag nicht in das Wissen des Messbeamten gestellt hat. Nach seinem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag war ausschließlich die – nicht durch Tatsachen belegte – Behauptung, das Messprotokoll sei nachträglich – gemeint ist wohl inhaltlich und damit zum Nachteil der Betroffenen – verändert worden, in das Wissen des Zeugen gestellt worden und nur mit dieser Beweistatsache hatte sich das Tatgericht zu befassen. Es hat den Antrag in der Hauptverhandlung unter Hinweis auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG zurückgewiesen und zur Begründung zu der allgemeinen Behauptung der nachträglichen Veränderungen sinngemäß ausgeführt, dass dem Gericht aus einem konkret mit Aktenzeichen benannten Verfahren bekannt sei, dass dieser Stempel ein Eingangsstempel einer anderen Abteilung innerhalb der Verwaltung sei, aber er kein Hinweis dafür sei, dass inhaltliche Änderungen an dem Messprotokoll vorgenommen worden seien. Das Gericht hat mit dem begründeten Beschluss offengelegt, welchem Verfahren es dieses außerhalb der Hauptverhandlung erlangte dienstliche Wissen entnommen hat und hat dem Verteidiger damit zugleich deutlich gemacht – wenn auch nicht ausdrücklich –, dass diese Erkenntnisse dem Verfahren zugrunde gelegt werden könnten. Mit dieser grundsätzlich zulässigen Vorgehensweise ist das Wissen des Vorsitzenden Gegenstand der Hauptverhandlung geworden. Der Verteidiger war in der Lage, seine Verteidigung auf die neue Verfahrenslage einzustellen. Entgegen seinem Vorbringen oblag dem Gericht keine rechtliche Verpflichtung, die Akten, auf die es seine Erkenntnisse stützt, beizuziehen oder deren Inhalt ihm im Detail bekannt zu geben. Hätte der Verteidiger dies in der Hauptverhandlung für notwendig befunden, wäre er gehalten gewesen, etwa einen entsprechenden Beweisermittlungsantrag zu stellen.

KG Urt. v. 15.3.2023 – 3 ORbs 20/23, BeckRS 2023, 5531

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2 Kommentare

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Mit dieser Argumentation kann man die Hauptverhandlung abschaffen, da sie zum überflüssigen Schauprozess verkommt. Die Situation unterscheidet sich letztlich nicht von den Bedienungsanleitungen und den Messdateien. Vorenthaltung ist insoweit verfassungswidrig, weil es dann keine effektive Verteidigung gibt. Wollen Sie beim Handlasermessgerät auch per 256 auf Messbeamtenvernehmung verzichten? 

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