Wiederaufnahme zuungunsten eines wegen Mordes Freigesprochenen nach § 362 Nr.5 StPO. BVerfG: Gesetz ist verfassungswidrig

von Prof. Dr. Henning Ernst Müller, veröffentlicht am 31.10.2023
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Vor beinahe acht Jahren stellte ich hier im Blog die strafrechtliche Grundfrage nach materieller Wahrheit und Rechtssicherheit. Anlass war der Fall Frederike, nachzulesen hier.

In der Zwischenzeit wurde in einem der letzten Gesetze der vorherigen Legislaturperiode § 362 Nr.5 StPO geregelt (durch Gesetz vom 21.12.2021, in Kraft getreten am 30.12.2021), mit der die damalige Frage beantwortet wurde:  § 362 Nr.5 StPO gestattete für Fälle schwerster Verbrechen die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten, wenn „neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden“. Dies sollte auch für bereits am 31.12.2021 rechtskräftige Freisprüche gelten, also zurückwirken. Die Gesetzesänderung war ja gerade die Reaktion auf einen bereits mehr 40 Jahre rechtskräftigen Freispruch: Das Gesetz ermöglichte die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den des Mordes an Frederike Verdächtigen, der nun mit einer DNA-Spur überführt werden sollte.

Heute hat das BVerfG § 362 Nr.5 StPO für nichtig erklärt.

Die Norm und deren Anwendung im geschilderten Fall verstoße sowohl gegen At. 103 Abs.3 GG (ne bis in idem) als auch gegen das Rückwirkungsverbot.

Auszüge aus der Begründung (Hervorhebungen von mir):

Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer ist verfassungswidrig. Ihre Rechtsgrundlage, der mittelbar angegriffene § 362 Nr. 5 StPO, verstößt gegen Art. 103 Abs. 3 GG (I.). Zudem verletzt seine Anwendung auf Freisprüche, die bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung am 30. Dezember 2021 rechtskräftig waren, das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG (II.).

I. Art. 103 Abs. 3 GG gewährt einem Verurteilten oder Freigesprochenen ein subjektives grundrechtsgleiches Recht, das zunächst unmittelbar an die Strafgerichte und Strafverfolgungsorgane gerichtet ist (aa). Die gleiche Wirkung entfaltet Art. 103 Abs. 3 GG gegenüber dem Gesetzgeber, wenn dieser die gesetzlichen Voraussetzungen für eine erneute Strafverfolgung durch die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens schafft (bb).

Dieser Schutz kommt Verurteilten wie Freigesprochenen gleichermaßen zu (1) und steht bereits der erneuten Strafverfolgung entgegen (2).

(1) Träger des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 103 Abs. 3 GG sind nicht nur Verurteilte, sondern auch Freigesprochene (vgl. BVerfGE 12, 62 <66>; 162, 358 <371 Rn. 46>; BVerfGK 9, 22 <26>).

Der Wortlaut des Art. 103 Abs. 3 GG ließe zwar eine Auslegung dahingehend zu, dass diese Bestimmung nur nach einer vorangegangenen Verurteilung greift. Eine solche Beschränkung des grundrechtsgleichen Rechts auf Verurteilte hat jedoch weder der historische Verfassungsgeber vorgesehen (a), noch wird Art. 103 Abs. 3 GG in der Praxis der Strafgerichte und Strafverfolgungsbehörden in diesem Sinne verstanden (b). Sie widerspräche zudem dem Zweck des grundrechtsgleichen Rechts (c).

Das Mehrfachverfolgungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG trifft eine Vorrangentscheidung zugunsten der Rechtssicherheit gegenüber der materialen Gerechtigkeit (aa). Sie steht einer Relativierung des Verbots durch Abwägung mit anderen Rechtsgütern von Verfassungsrang nicht offen (bb), so dass dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wiederaufnahmerechts insoweit kein Gestaltungsspielraum zukommt (cc).

Die in Art. 103 Abs. 3 GG zugunsten der Rechtssicherheit getroffene Vorrangentscheidung ist absolut. Damit ist das grundrechtsgleiche Recht des Art. 103 Abs. 3 GG abwägungsfest. Zwar folgt dies noch nicht zwingend aus dessen Wortlaut (1) oder Entstehungsgeschichte (2). Jedoch ergibt sich aus der Systematik (3) und dem Sinn und Zweck (4) der Bestimmung, dass diese Entscheidung des Grundgesetzes strikte Geltung beansprucht. Nichts anderes folgt aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (5).

Der Zweck einer Wiederaufnahme aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel erschöpft sich darin, eine mögliche Diskrepanz zwischen dem Inhalt eines Strafurteils und der materiell-rechtlichen Wirklichkeit, die sich nachträglich offenbart, zu beseitigen. Soweit eine solche Wiederaufnahme vorgesehen ist, gibt der Gesetzgeber der materialen Gerechtigkeit Vorrang vor der Rechtssicherheit. Dies läuft Art. 103 Abs. 3 GG zuwider.

Eine Ausweitung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums zur Regelung der Wiederaufnahme von Strafverfahren kann auch nicht auf die Belange von Opfern und deren Angehörigen gestützt werden.

 

II. Zudem verletzt die Anwendung des § 362 Nr. 5 StPO auf Verfahren, die bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung durch rechtskräftigen Freispruch abgeschlossen waren, das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

Eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen („echte“ Rückwirkung) ist grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig (vgl. BVerfGE 13, 261 <271>; 95, 64 <87>; 122, 374 <394>; 131, 20 <39>; 141, 56 <73 Rn. 43>; 156, 354 <405 Rn. 140> m.w.N.). Dieses grundsätzliche Verbot der Rückbewirkung von Rechtsfolgen schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfGE 101, 239 <262>; 132, 302 <317 Rn. 41>; 135, 1 <21 Rn. 60>; 156, 354 <405 Rn. 140>). Die Kategorie der „echten“ Rückwirkung – verstanden als zeitliche Rückbewirkung von Rechtsfolgen auf abgeschlossene Tatbestände – findet ihre Rechtfertigung darin, dass mit ihr eine Fallgruppe gekennzeichnet ist, in welcher der Vertrauensschutz regelmäßig Vorrang hat, weil der in der Vergangenheit liegende Sachverhalt mit dem Eintritt der Rechtsfolge kraft gesetzlicher Anordnung einen Grad der Abgeschlossenheit erreicht hat, über den sich der Gesetzgeber vorbehaltlich besonders schwerwiegender Gründe nicht mehr hinwegsetzen darf (vgl. BVerfGE 127, 1 <19>; 156, 354 <406 Rn. 142>).

Soweit § 362 Nr. 5 StPO die Wiederaufnahme auch für Verfahren ermöglicht, die bereits zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechtskräftig abgeschlossen waren (a), liegt darin eine „echte“ Rückwirkung (b), die auch nicht ausnahmsweise zulässig ist (c).

Die Erstreckung auf Freisprüche, die bereits vor Inkrafttreten des § 362 Nr. 5 StPO rechtskräftig geworden sind, stellt eine „echte“ Rückwirkung im Sinne einer Rückbewirkung von Rechtsfolgen dar.

Das Prinzip der Rechtskraft dient gerade dazu, einer Entscheidung abschließenden Charakter zu verleihen und eine erneute Infragestellung zu verhindern. Insbesondere im Strafverfahren enthält ein Freispruch den abschließenden Aussagegehalt, dass sich der Tatverdacht, der dem Strafverfahren zugrunde lag, nicht bestätigt hat. Der geregelte Lebenssachverhalt, an den eine gesetzliche Neuregelung der Wiederaufnahme Rechtsfolgen knüpft, ist das Verfahren, nicht der zugrundeliegende, den Verfahrensgegenstand prägende tatsächliche Sachverhalt (vgl. BVerfGE 63, 343 <360>). Erfolgt die Wiederaufnahme aufgrund einer Norm, die erst nachträglich in Kraft tritt, ändert sie die Rechtsfolgen eines Freispruchs. Den zuvor bestehenden Vorbehalten, die in den bisherigen Wiederaufnahmegründen zum Ausdruck kommen, fügt die Neuregelung einen weiteren Vorbehalt hinzu (vgl. auch BVerfGE 2, 380 <403>; Kaspar, GA 2022, S. 21 <34>).

Die Unverjährbarkeit der von § 362 Nr. 5 StPO erfassten Delikte gebietet keine andere Bewertung. Gerade für unverjährbare Delikte kann erst ein Freispruch die weitere Strafverfolgung ausschließen. Er trifft, anders als das Institut der Verjährung (vgl. BVerfGE 25, 269 <286 f.>; 156, 354 <413 Rn. 158 f.>), eine ausdrückliche staatliche Entscheidung darüber, dass die Voraussetzungen für die Bestrafung eines bestimmten Verhaltens nicht erfüllt sind, und knüpft hieran den Ausschluss erneuter Strafverfolgung. Daher entfaltet ein Freispruch eine noch stärkere Zäsurwirkung als der Eintritt der Verfolgungsverjährung (vgl. Gerson, StV 2022, S. 124 <128 f.>).

Die Entscheidung hinsichtlich des Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot fiel einstimmig, hinsichtlich der abwägungsfesten Regelung des Art. 103 Abs.3 gab es ein abweichendes  Sondervotum zweier Verfassungsrichter, die dem Gesetzgeber jedenfalls für zukünftige Freisprüche einen Ermessensspielraum einräumen wollen.

Reaktionen:

In der Hannoverschen Allgemeinen Zeitung  wurden auch Reaktionen der beiden beteiligten Anwälte mitgeteilt:

Der Anwalt Wolfram Schädler kämpfte seitdem darum, dass der Verdächtige erneut vor Gericht gestellt werden kann. Es kam tatsächlich zu einer Gesetzesänderung, die nun vom Verfassungsgericht für nichtig erklärt wurde. …

Anwalt Schädler sagte nach dem Urteil: „Das muss man erst einmal akzeptieren. Das ist kein Tag der Gerechtigkeit.“ Er machte aber deutlich. „Wir werden weiter ermitteln, der Täter kann sich nicht zurücklehnen“, sagte er dieser Redaktion. „Wir werden versuchen, möglicherweise jemanden zu finden, dem gegenüber er ein Geständnis abgegeben hat. Das ist ja nach wie vor möglich. Warten wir mal ab.“ Bei einem Geständnis ist, wie bei der alten Rechtsprechung, eine Wiederaufnahme des Verfahrens möglich. Nach dem Tod des Vaters Hans von Möhlmann bekam Schädler das Mandat von dessen Schwester Susann. „Sie hat mit großem Unverständnis auf das Urteil reagiert und fühlt sich als Opfer alleingelassen“, so der ehemalige Bundesanwalt.

Matthias Waldraff, Anwalt von Ismet H., sprach von einer „juristisch überzeugenden Entscheidung, so tragisch sie auch unter menschlichen Aspekten sein mag“. Bei seinem Mandanten herrsche eine „enorme Erleichterung“ vor.

Reaktionen aus der Politik findet man auf lto.

Kurzes Fazit

Dass ein Gesetz verfassungswidrig sein würde, mit dem längst bestehende Freisprüche rückwirkend praktisch für  „unwirksam“ erklärt werden können, war schon vor dieser Entscheidung wohl Mehrheitsmeinung in der juristischen Fachwelt. Weniger eindeutig war das Meinungsbild bezüglich der Frage, ob „ne bis in idem“ praktisch abwägungsfest auch gegenüber dem Gesetzgeber ist und diesem keinerlei Freiheit einräumt, den Wiederaufnahmegrund "neue Tatsachen" zuungunsten des Angeklagten  gesetzlich zu regeln. Dass eine Abwägung zwischen materieller Gerechtigkeit und Rechtskraft möglich ist, hatte ich auch meinem Beitrag von 2015 zugrunde gelegt. Ich begrüße aber nun das Mehrheitsvotum des Bundesverfassungsgerichts, das seine recht eindeutige Entscheidung zur Auslegung des Art. 103 Abs.3 GG überzeugend begründet.

Ergänzung (02.11.23): Ich frage mich - wie auch Herr Kolos in seinen Kommentaren unten - ob die Angabe, es handele sich bei Art. 103 Abs.2 GG um ein abwägungsfestes Grundrecht, in das vom Gesetzbeger nicht aufgrund der Abwägung mit anderen (wichtigen) Anliegen für zukünftige Fälle eingegriffen werden dürfe, mit den bisherigen Ausnahmen des § 362 Nr.1 bis 4 StPO in Einklang zu bringen ist. Denn auch die Nr.1 bis 4 enthalten ja Ergebnisse einer Abwägung mit anderen Interessen, die eine Durchbrechung der Rechtskraft eines Freispruchs offenbar (und vom BVerfG unbeanstandet) erlauben. Das BVerfG meint, die Nr.1 bis 4 regelten kategorial andere Fälle, die das i.Ü. abwägungsfeste Grundrecht unbeeinträchtigt ließen. Aber ist das wirklich so?

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13 Kommentare

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Die Rückwirkungsproblematik sehe ich auch. Das ist schon ein echter Blocker in Altfällen, so dass dieser Einzelfall damit gelöst ist.

Aber allgemein verwundert mich, dass die abweichende Meinung des Richters Müller und der Richterin Langenfeld weder im entscheidenden Senat noch in der Öffentlichkeit durchdringt. Denn die Entscheidung dürfte in ihrer Entschiedenheit langfristig auch Kollateralschäden im § 362 StPO in Gänze zu Folge haben. Auf die (von allen Richtern nicht beanstandete) Existenz der Nrn. 1 bis 4 des § 362 StPO haben die beiden Richter ihre Überlegungen aufgebaut.

Zudem war im Einzelfall eine derat eindeutige Meinungsäußerung zu Art. 103 Abs. 3 GG eigentlich nicht nötig, weil der Senat die Akten in diesem einen Fall mit dem Hinweis auf das Rückwirkungsverbot einmütig hätte schließen können.

Ähnliche Fälle, bei denen das Verbrechen nach dem Inkrafttreten des § 362 Nr. 5 StPO geschah oder geschehen wird, werden an das BVerfG sicherlich nicht in den nächsten 20 Jahren herangetragen werden. Mithin haben die heutigen Richter insoweit ein Urteil gefällt, das ihnen nicht zustand, weil die hier betrachtete Problematik eigentlich erst ihre Nachfolger treffen könnte.

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Zu den Wiederaufnahmegründen heißt es:

"Die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens kann etwa darauf gerichtet sein, ein mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbarendes Urteil aufzuheben, ohne dass eine Änderung des materiellen Ergebnisses im Vordergrund steht."

Ich habe Zweifel an der Richtigkeit dieses Satzes. In einem Strafverfahren geht es doch immer um die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs und damit um die materielle Gerechtigkeit, und zwar im Vordergrund und nicht bloß am Rande. Deswegen ist es auch Freigesprochenen nicht möglich (mangels Beschwer), sogar ehrverletzende Feststellungen eines freisprechenden Urteils mit einem Rechtsmittel anzufechten. Dass ein Strafverfahren um seiner selbst willen soll geführt werden dürfen, und das sogar in der Wiederaufnahme, nur weil "die Anforderungen an ein justizförmiges, rechtsgeleitetes Verfahren verfehlt" wurden, das erscheint mir sehr fraglich.

Zur Vereinbarkeit der alten Wiederaufnahmegründe in § 362 Nr. 1 bis 4 StGB mit der Vorentscheidung des Grundgesetzes zu Gunsten der Rechtssicherheit schreibt das BVerfG einerseits:

2 BvR 900/22, Rdnr. 119:

"Ziel der Wiederaufnahme ist in allen diesen Fällen nicht notwendig ein im Ergebnis anderes Urteil, sondern primär die Wiederholung des fehlerbehafteten Verfahrens."

Unter Rdnr. 71 heißt es aber noch zuvor:

"Ein um seiner selbst willen geführtes Strafverfahren, an dessen Ende kein Strafausspruch erfolgen darf, würde den Einzelnen zum bloßen Objekt der Strafverfolgung herabsetzen (vgl. BVerfGE 133, 168 <197 ff. Rn. 53 ff.>)."

Für mich liest sich das wie ein Widerspruch.

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Die Ergänzung "an dessen Ende kein Strafausspruch erfolgen darf" scheint überflüssig. Außerdem ist sie falsch. Denn es gibt sehr wohl Strafverfahren, die einen Strafausspruch ausschließen, ohne den Angeklagten zum bloßen Objekt der Strafverfolgung herabzusetzen. Z.B. das wiederaufgenommene Verfahren zu Gunsten eines zwar freigesprochenen aber in Psychiatrie eingewiesenen Angeklagten. In diesen Verfahren ist wegen Verschlechterungsverbots der Strafausspruch ausgeschlossen, aber der Schuldspruch ist möglich.

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Man stelle sich den Fall Frederike in hypothetischer Abwandlung so vor, dass in dem Strafverfahren ein ärztliches Attest eine Rolle gespielt hätte, welche genau, das lässt sich nicht feststellen. Jedenfalls besteht die Möglichkeit, dass dieses Attest sich positiv auf den Freispruch ausgewirkt haben könnte. Das Attest trägt den Namen der Praxisinhaberin Frau Dr. med. X und ist auch mit X unterschrieben neben dem Praxisstempel Dr. med. X. Nach vielen Jahren stellt sich aber heraus, dass nicht die Frau Dr. med. X das Attest ausgestellt hatte, sondern ihr Sohn Herr Dr. med. X. Damit handelt es sich um eine unechte Urkunde. Auf die inhaltliche Richtigkeit des Attest kommt es nicht an. Konsequenz: Die Staatsanwaltschaft kann jetzt einen Wiederaufnahmeantrag stellen mit guter Aussicht auf Erfolg und in dem wiederaufgenommenen Verfahren das DNA-Ergebnis problemlos in die Hauptverhandlung einführen.

Das Vorbringen einer unechten Urkunde (hier: des Attests) in der Hauptverhandlung durfte der Gesetzgeber zum Anlass nehmen, von seinem Gestaltungsrecht Gebrauch zu machen und die Wiederaufnahme zu Ungunsten des Freigesprochenen zuzulassen, ohne gegen das Mehrfachverfolgungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG und gegen seine Vorrangentscheidung zugunsten der Rechtssicherheit (gegenüber der materialen Gerechtigkeit) zu verstoßen. Dem Gesetzgeber kommt aber kein Gestaltungsspielraum zu, die Wiederaufnahme zuzulassen, wenn in einem Mordfall neue Beweismittel (hier: DNA) vorliegen, die zu einer Verurteilung führen könnten. Die Begründung des BVerfG ist schwer nachvollziehbar und wirkt ziemlich konstruiert.

"Ziel der Wiederaufnahme ist in allen diesen Fällen nicht notwendig ein im Ergebnis anderes Urteil, sondern primär die Wiederholung des fehlerbehafteten Verfahrens." (Rdnr. 119)

Ziel der Wiederaufnahme im Fall des Attests soll primär die Wiederholung des fehlerbehafteten Verfahrens sein, nicht weil das Attest inhaltlich fehlerhaft war, sondern weil der wahre Aussteller daraus nicht hervorging. Ein 42 Jahre zurückliegender Mordfall soll wiederaufgenommen und ein Mordprozess geführt werden dürfen, damit der wahre Aussteller des Attests vor Gericht erscheint und aussagen kann: "Ich wars". Darum soll es im Vordergrund gehen. Davor schützt das Doppelverfolgungsverbot nicht. Denn es soll nicht notwendig um ein im Ergebnis anderes Urteil gehen. Der Gesetzgeber konnte daher dem Freigesprochenen ein erneuertes Strafverfahren zumuten. Er darf es aber nicht, weil davor das Doppelverfolgungsverbot schützt, wenn er neue Beweismittel zum Grund für die Wiederaufnahme macht, die geeignet sind, ein im Ergebnis anderes Urteil zu bewirken. Materielle Wahrheit zum Attest ist zulässig und im Anhang daran materielle Wahrheit zur Tat, materielle Wahrheit zur Tat allein aber nicht.

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Das BVerfG erwähnt in Rn. 116 die Möglichkeit einer beschränkten Wiederaufnahme, geht aber bewusst nicht abschließend darauf ein, wie diese aussehen könnte. Genannt werden nur einige Einschränkungen als Beispiel ("Dementsprechend"). Der Obersatz lautet: "Wird durch eine Wiederaufnahme ein Urteil korrigiert, ohne den materiellen Entscheidungsinhalt zu ändern, ist der Schutzgehalt des Art. 103 Abs. 3 GG noch nicht berührt".

Genauso kann man sich fragen, ob einer Beschränkung der Beweismittel nicht auch die gleiche Wirkung zukäme. Angelehnt an die unechte Urkunde (§ 362 Nr. 1), die den wahren Aussteller nicht erkennen lässt, handelt es sich nicht um ein neues Beweismittel. Diese Urkunde ist ja nicht neu und auch ihr Inhalt nicht, neu ist lediglich ihr tatsächlicher Aussteller. Ähnlich verhält es sich mit den DNA-Spuren im Fall Frederike. Die Haare des Täters sind am Opfer schon damals entdeckt und als Beweisstück aufgenommen worden. Es waren damals aber bloß Haare, die dem Angeklagten nicht sicher zugeordnet werden konnten. Erst ein Jahr nach dem Freispruch wurde die technische Möglichkeit entdeckt, aus ihnen den genetischen Fingerabdruck zu entnehmen. Vier Jahre später hat der BGH die kontrovers diskutierte Verwertung des genetischen Fingerabdrucks im Strafverfahren für zulässig erklärt. Neu ist also nicht das Beweisstück, sondern lediglich der Sachverständige, der aus den Haaren die DNA-Analyse vornimmt. In Betracht käme also die Beschränkung der Beweismittel auf bereits vorhandene Beweisstücke in Verbindung mit der technischen und wissenschaftlichen Neuheit ihrer Auswertung. Der materielle Entscheidungsinhalt im Sinne der Haare als Beweisstück hätte sich nicht geändert. Das Urteil wäre nur um ihre Auswertung zu korrigieren. Es wäre insoweit keine weitere Verfolgung, sondern nur eine Korrektur der Erstverfolgung und der darin gesammelten Beweisstücke.

Oliver Garcia kritisiert in seinem Beitrag vom 26. April 2022 im De Legibus Blog die Grobschlächtigkeit des Gesetzgebungsverfahrens zum § 362 Nr. 5: "Statt mit dem Skalpell am offenen Herzen des Verfassungsrechts zu operieren, hat der Gesetzgeber die Axt angelegt". Er zeigt auf, dass der Gesetzgeber anfangs noch zurückhaltender in der Formulierung der Wiederaufnahmegründe war, später aber sie so gefasst hatte, wie bei der Wiederaufnahme zu Gunsten des Angeklagten. Das macht die "neugeschaffenen Wiederaufnahmemöglichkeiten uferlos" (https://blog.delegibus.com/4874/biss-in-idem-das-gerechtigkeitsgesetz-is...).

"Abwägungsfest" ist redundant

 Um "Abwägungsfestigkeit" geht es eigentlich gar nicht, weil Art. 103 Abs. 3 GG ein von der Verfassung vorgegebenes Abwägungsergebnis dokumentiert. Dieses unterliegt nicht der Abwägung, sondern der Subsumtion. Weil es nicht der Abwägung unterliegt, erweist es sich insofern ohnehin als "abwägungsfest". Art. 103 Abs. 3 GG ist ein subsumtionsfähiger Rechtssatz (Regel). 

Dazu im Einzelnen:

Wenn Art. 103 Abs. 3 GG "abwägungsfest" ist, weil er "dem Prinzip der Rechtssicherheit Vorrang vor dem Prinzip der materialen Gerechtigkeit" gewährt (Urteil des Zweiten Senats vom 31. Oktober 2023 - 2 BvR 900/22 -, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2023/10/rs20231031_2bvr090022.html, Rz. 76, vgl. auch 3. Leitsatz), so besagt dies, dass er die verfassungsrechtliche Vorrangentscheidung, das heißt, das Ergebnis der Abwägung der beiden Prinzipien, wiedergibt. Diese unterliegen der Abwägung – eben, weil es sich bei ihnen um Prinzipien handelt (vgl. ebd., Rz. 78; das Besondere ist in diesem Fall aber, dass nicht der Gesetzgeber, sondern die Verfassung bereits selbst die Abwägung vorgenommen hat; ebd.) 

Denn charakteristisch für Prinzipien ist, dass sie der Rechtsoperation der Abwägung unterliegen (siehe Robert Alexy, Die Gewichtsformel, in: Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, 2003, S. 771 f.). Das Ergebnis der Abwägung – das der Wortlaut des Art. 103 Abs. 3 GG ausdrückt – stellt hingegen eine Regel dar. Regeln sind aber schon insofern "abwägungsfest", weil sie gar nicht der Abwägung unterliegen; Regeln unterliegen der anderen Rechtsoperation: der Subsumtion (ebd.; zum Regelcharakter des Ergebnisses einer Abwägung s. meine Abhandlungen Die Angemessenheit der Begriffe – oder: das Schutzgut des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes, Zeitschrift für Rechtsphilosophie 5/2021, S. 97, 108 ff., und Rechtssicherheit als Freiheitsschutz, 2009, S. 75, sowie Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 1994, S. 87). 

Die in Art. 103 Abs. 3 GG zum Ausdruck kommende Vorrangentscheidung "steht einer Relativierung des Verbots durch Abwägung mit anderen Rechtsgütern von Verfassungsrang nicht offen" (BVerfG, ebd., Rz. 75) – und zwar schon deshalb, weil es sich bei ihr um eine Regel und nicht um ein Prinzip handelt.

Weil Regeln der Subsumtion unterliegen, unterliegen sie nicht der Abwägung, und deshalb sind sie "abwägungsfest". Der Hinweis, dass die Vorschrift des Art. 103 Abs. GG "abwägungsfest" sei, erweist sich im Grunde genommen als überflüssig. 

 "Abwägungsfestigkeit" und ihre Voraussetzungen im Sinne des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts dürften wie folgt zu verstehen sein: 

  1. Eine Vorrangentscheidung zu bestimmen, die das Ergebnis der Abwägung der Prinzipien (Schutzgüter) "Rechtssicherheit" und "materiale Gerechtigkeit" ausdrückt, obliegt grundsätzlich dem demokratisch-legitimierten Gesetzgeber.
  2. Allerdings hat schon die Verfassung durch den Rechtssatz des Art. 103 Abs. 3 GG eine solche Vorrangentscheidung getroffen; die Regel des Art. 103 Abs. 3 GG dokumentiert das Ergebnis der Abwägung der beiden Prinzipien durch die Verfassung.
  3. Dem Gesetzgeber ist daher eine Abwägung untersagt, soweit aus ihr ein Ergebnis folgt, das von der Regel des Art. 103 Abs. 3 GG abweicht ("Abwägungsfestigkeit"). Ein solches Ergebnis verstößt gegen Art. 103 Abs. 3 GG und ist daher nichtig.

Bedenken, nach denen der Gesetzgeber bei den anderen Wiederaufnahmegründen des § 362 StPO (Nrn. 1 bis 4) das Prinzip der Rechtssicherheit gegenüber dem Prinzip der materialen Gerechtigkeit nicht hinreichend (unangemessen) berücksichtigt hätte, bestehen nicht. Diese Wiederaufnahmegründe werden vom Verbot des Art. 103 Abs. 3 GG nicht erfasst (ebd., Rz. 117 ff.), zu dem sie verfassungsrechtlich zulässige Ausnahmen darstellen.

Rechtsoperation und Begründung 

Ob Abwägung oder -wie im vorliegenden Falle- Subsumtion (bzw. Nicht-Abwägung/"Abwägungsfestigkeit") – beide Rechtsanwendungsformen (Rechtsoperationen) enthalten als solche noch keine Begründung, weshalb sie diese auch nicht ersetzen können. Vielmehr setzen sie eine juristische Begründung voraus (bzw. geben für diese bloß formal einen Rahmen vor). Ob die Verfassung bei der von ihr getroffenen Abwägung von Rechtssicherheit und materialer Gerechtigkeit, die zum Ergebnis(rechtssatz) "Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden" führte, mit "bestraft" auch den Fall eines vorherigen Freispruchs gemeint hat, bedurfte der juristischen Klärung/Begründung durch das Bundesverfassungsgericht.

Vielleicht meinte das Gericht, mit dem Terminus "abwägungsfest" eine Auseinandersetzung mit einem Argument umgehen zu können, welches besagt, dass eine gerechte Bewertung des Tatgeschehens (und insofern "materiale Gerechtigkeit") aus dem in Art. 1 Abs. 1 GG wurzelnden materiellen Schuldprinzip folgen würde (vgl. BVerfGE 80, 367 ff., https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv080367.html,  Rn. 37, wobei die vier anderen Verfassungsrichter dieser Argumentation seinerzeit nicht folgten, s. BVerfG ebd.). Vielleicht befürchtete es, sonst in eine Abwägung von Rechtssicherheit und Menschenwürde zu gelangen, wobei der Kernbereich der letztgenannten vom Bundesverfassungsgericht allerdings (auch) als "abwägungsfest" angesehen wird.  Aber auch dieses Argument wäre als Bestandteil einer Begründung von einer Frage nach der Rechtsoperation unabhängig.

Ebenso erscheint es möglich, ein weiteres Argument gegen einen generellen Strafklageverbrauch anzuführen, nämlich, dass derjenige, der freigesprochen wurde, insoweit "wesentlich ungleich" zu demjenigen anzusehen wäre, der rechtskräftig verurteilt ("bestraft") wurde. Den Makel einer durch Strafurteil festgestellten schuldhaften Gesetzesverletzung trägt der "Verurteilte" ("Bestrafte"), nicht aber der „Freigesprochene“. Dieser hat auch den Status, in dem für ihn die Unschuldsvermutung galt, nie verlassen. Außerdem gilt der Strafklageverbrauch grundsätzlich nicht für Einstellungen im Ermittlungsverfahren, weshalb die Staatsanwaltschaft eingestellte Ermittlungen jederzeit wieder aufnehmen kann. Insofern wird es auch weiterhin Fälle "nicht endender" Strafverfolgung geben (können).

Dagegen hat das Bundesverfassungsgericht schon in der Begründung seines Beschlusses vom 7.12.1983, 2 BvR 282/80 = BVerfGE 65, 377 ff. ausgeführt: „Ein rechtskräftiger Verfahrensabschluß durch Urteil führt zum Strafklageverbrauch“, s. https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065377.html, Rn. 12.

Exkurs: Die Kritik an der Prinzipientheorie

Das oben aufgezeigte und etwas überflüssige Verständnis von "Abwägungsfestigkeit" dürfte eine gegenüber der Prinzipientheorie angeführte Kritik in der Staatsrechtswissenschaft widerspiegeln. Dort ist man von einer "Abwägungsfestigkeit" schon deshalb "fasziniert", weil die Subsumtion als Rechtsoperation akzeptiert wird, die Abwägung jedoch weitgehend nicht, was zudem daran liegen dürfte, dass Prinzipien in erster Linie nicht als Rechtssätze, sondern nur als Begründungen für Rechtssätze angesehen werden. 

Soweit die Rechtswissenschaft Prinzipien nicht als Rechtssätze akzeptiert, dürfte sie kaum in der Lage sein, sich überhaupt an einem Diskurs über neue, das heißt bisher noch nicht anerkannte Prinzipien zu beteiligen, eben weil sie Prinzipien schon an sich eine Normqualität abspricht. Ohne eine Abwägung als Rechtsoperation anzuerkennen, lässt sich auch etwa "Verhältnismäßigkeit" nicht hinreichend erklären. Gleichzeitig werden Teilaspekte der Prinzipientheorie angegriffen, wie etwa die, dass es sich bei Prinzipien um "Optimierungsgebote" handelt, die auf ein "ideales Sollen" gerichtet sind, wobei die Kritik darin gipfelt, der Prinzipientheorie eine "rechtstheoretische Selbstwiderlegung" nebst "dogmatischem Nullpunkt" zu unterstellen. Dabei ist die Kritik ohne Weiteres widerlegbar. Genauso wenig wie eine Subsumtion aus sich heraus eine juristische Begründung vorgibt, kann eine Abwägung als solche schon eine Begründung aufzeigen, und die Prinzipientheorie ließe sich denn auch als "Abwägungslehre" bezeichnen. Sie hat formal-strukturellen Charakter, weil sie besagt, dass Prinzipien der Abwägung unterliegen (und Regeln der Subsumtion). Inhaltliche Gründe gibt sie als solche aber nicht vor (vgl. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 1998, S. 96 f.). Eine "Optimierungsgebotseigenschaft" und ein "ideales Sollen", auf das Prinzipien gerichtet sind, dürften eher deskriptiv und im Sinne einer theoretisch-analytischen Betrachtung zu verstehen sein. Wonach sollte etwa ein einzelnes Prinzip bei isolierter Betrachtung (ohne Abwägung und "Gegenprinzip") denn sonst streben, wenn nicht nach optimaler/idealer Verwirklichung? Ohne ein gegenläufiges Prinzip/Abwägung gibt es keine Begrenzung. Eine Abwägung setzt aber (ein Prinzip sowie mindestens) ein gegenläufiges Prinzip voraus. Prinzipien, Abwägung und Verhältnismäßigkeit sind aufeinander bezogen: Prinzipien sind die Gegenstände, die in eine Abwägung eingestellt werden. Die Abwägung kennzeichnet das Verfahren, für welches das Verhältnismäßigkeitsgebot die Regel vorgibt (vgl. Zoonil Yi, Das Gebot der Verhältnismäßigkeit in der grundrechtlichen Argumentation, 1998, S. 19). 

Die Verfassung hinter der Verfassung – der Titel des Werkes von Matthias Jestaedt (2009) dürfte die Prinzipientheorie durchaus zutreffend illustrieren und insoweit bestätigen. Denn das, was hinter der Verfassung steht, ist danach ja auch Verfassung. 

Ferner erfolgt die Kritik an der formal-strukturellen Prinzipientheorie mit vermeintlich inhaltlichen Gründen, was scheinbar plausibel erscheint: Die Welt der Prinzipien, so lautet die Kritik, sei viel reicher und bunter, als es die Prinzipientheorie mit ihrer Verengung des Prinzipienbegriffs auf Optimierungsgebote postuliere. Ebenso könnte man aber auch wohl formulieren, dass das Leben viel reicher und bunter als Grammatik wäre…

Nachtrag:

Das unter Ziffer 3 dargestellte Verständnis von "Abwägungsfestigkeit" ist noch wie folgt zu präzisieren:

  1. Dem Gesetzgeber ist daher eine Abwägung untersagt, soweit aus ihr ein Ergebnis folgt, das von der Regel des Art. 103 Abs. 3 GG in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise abweicht ("Abwägungsfestigkeit"). 

Eine kurze Abhandlung, die sich als Ergänzung meines obigen Kommentars verstehen lässt, habe ich noch verfasst, "Prinzipien und Abwägung",  https://doi.org/10.25592/uhhfdm.14212 #Treu und Glauben 

Der Universität Hamburg, Frau Professorin van Aaken und Herrn Dr. Thiemann danke ich für Ihre Unterstützung bei der Veröffentlichung. Für den Inhalt bin ich selbstverständlich allein verantwortlich.

Icg habe vor etwa 60 Jahren an der Verwaltungs- und Wirschaftsakademie neben BWL auch Verwaltungsrecht gehört. In beiden Fächern habe ich nach 10 bzw. 11 Semestern meinen respektablen Abschluß hingelegt. Im Studiengang "Verwaltungsrecht" wurden selbsverständlich auch Randgebiete wie BGB und StGB behandelt. Hier kann ich mich an eine  Definition unseres damaligen Profs erinnern, nämlich, " Recht ist das, was die Mehrheit der Rechtsgenossen als richtig empfinden". Ich bin also kein Jurist. Trotzdem finde ich die einzelnen Sichtweisen hoch interessant. Soweit zum Vorspann, nun zur Sache.

Als erklärter Laie stelle ich mir manchmal die Frage, ob 2.000-Jahre alte römische Rechtsgrundsätze in die heutige Rechtsprechung hineinwirken dürfen und können! Wer A sagt, muß auch B sagen können, sonst wird er unglaub-würdig! Daraus folgt: Wenn die Argumentation im vorliegenden Fall absolut richtig sein sollte, dürfte im Umkehr-schluß eine Freisprechung bei nachträglich erwiesener Unschuld nicht stattfinden. Eine reichlich absurde Situation, oder?

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