Grundgesetz und Ausgangssperre

von Dr. iur. Fiete Kalscheuer, veröffentlicht am 20.03.2020
Rechtsgebiete: Öffentliches RechtWeitere ThemenCorona24|21749 Aufrufe

Souverän ist, wer über die Ausgangssperre entscheidet. Das liest sich gut, - schön raunend. Der Satz stimmt aber nicht. Im Verfassungsstaat gibt es keinen Souverän: "Im Verfassungsstaat gibt es nur Kompetenzen, die vom vorgegebenen Verfassungsrecht umgrenzt sind. Die Staatsgewalt ist auf Organe verteilt, und jedes Organ hat nur diejenige Rechtsmacht, die ihm von der Verfassungsordnung zugewiesen ist" (Martin Kriele, Einführung in die Staatslehre, S. 112). So verhält es sich auch hier. Die Bundeskompetenz zum Erlass eines Infektionsschutzgesetzes (IfSG) folgt aus Art. 74 I Nr. 19 GG. Es handelt sich hierbei nicht um einen Fall der Bundesauftragsverwaltung (Art. 85 GG), sondern um ein Gesetz, das nach Art. 83 f. GG von den Ländern in eigener Angelegenheit ausgeführt wird. Dies bedeutet, dass der Bund in diesem Falle kein umfassendes Weisungsrecht hat.

Rechtsgrundlage für die Ausgangssperre ist nach der derzeitigen Rechtslage § 28 I 2, 1 IfSG. Danach kann die zuständige Behörde unter bestimmten Voraussetzungen Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen beschränken oder verbieten; sie kann auch Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte nicht zu betreten, bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind.

Es ist schwer vorstellbar, dass diese weite Rechtsgrundlage mit dem Parlamentsvorbehalt und der Wesentlichkeitstheorie vereinbar ist. Die Wesentlichkeitstheorie hat zwei Funktionen: Die Wesentlichkeit einer Maßnahme bestimmt zunächst, ob überhaupt eine (formell-)gesetzliche Regelung erforderlich ist. Steht - wie hier - fest, dass ein Gesetzesvorbehalt besteht, ist die "Wesentlichkeit" darüber hinaus aber auch Maßstab dafür, wie detailliert die gesetzliche Regelung sein muss. Die Anforderungen an die Detailliertheit steigen dabei proportional mit dem Ausmaß oder der Schwere der Betroffenheit aufseiten des Einzelnen oder der Allgemeinheit. Vorliegend lässt sich kaum bestreiten, dass der Einzelne und die Allgemeinheit schwer von einer Ausgangssperre betroffen sind, sodass die Einzelheiten einer Ausgangssperre detailliert im Parlamentsgesetz geregelt sein müssen. 

Ist eine Ausgangssperre daher nach derzeitiger Rechtslage rechtswidrig? - Nein. Hier lässt sich mit dem sog. Chaosgedanken argumentieren. Das BVerwG führt hierzu etwa in der Haar- und Barterlass-Entscheidung vom 31.01.2019  (1 WB 28.17) aus, man könne sich für einen Übergangszeitraum auf eine rechtswidrige (oder unzureichende) Rechtsgrundlage stützen, wenn ansonsten ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage. Dies trifft hier zu, bedeutet aber nicht, dass der Bundesgesetzgeber nicht zügig eine hinreichend detaillierte gesetzliche Grundlage für eine Ausgangssperre schaffen sollte. 

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24 Kommentare

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"Es ist schwer vorstellbar, dass diese weite Rechtsgrundlage mit dem Parlamentsvorbehalt und der Wesentlichkeitstheorie vereinbar ist."

Aufgrund der Schwere der Folgen für die gesamte Bevölkerung bei Pandemie (Zweck IfSG!) ist das aber sehr gut vorstellbar, dass das BVerfG diese Frage gänzlich anders beurteilt. Inhalt ist bestimmt, Zweck ist bestimmt, Ausmaß ist bestimmt. Ausnahmsweise hier echt mal kein großes Problem.

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Sie spielen hier auf die Bestimmtheitstrias in Art. 80 I 2 GG an, die für Ermächtigungsgrundlagen von Verordnungen gilt. Die Wesentlichtkeitstheorie ist davon jedoch zu trennen; sie kann detailliertere parlamentsgesetzliche Regelungen fordern als Art. 80 I 2 GG. Das entschied etwa das OVG Schleswig im Urteil vom 4.12.2014 (4 LB 24/12).

Der weitere Verfahrensgang des von Ihnen zitierten Urteils ist interessant und lässt Ihre Aussage vielleicht doch nicht als so unmittelbar treffend erscheinen.

Den wesentlichen Unterschied zwischen dem Inhalt der Wesentlichkeitstheorie und seiner speziellen Ausprägung in bspw. Art. 80 I GG vermag ich nicht zu erkennen. Entsprechendes gilt aufgrund der Wesentlichkeitstheorie, bzw wohl eher des Vorbehalts des Gesetzes, natürlich auch für konkret-individuelle Entscheidungen.

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Mich würde in diesem Zusammenhang interessieren, wie die allgemeinen Betretungsverbote ganzer Orte, wie z.B. Jena, zu werten sind. Die zu interpretierende Definition der Gruppengröße aus "einer größeren Anzahl von Menschen" (IfSG 28 1), liegt vermutlich nicht bei mehr als zwei sondern "etwas" mehr.

Ich kann mir nur schwerlich vorstellen, dass eine Allgemeinverfügung eines Oberbürgermeisters die Grundrechte über das IfSG hinaus einschränken kann, sofern hier eine Überschreibung vorliegt.

Quelle der Allgemeinverfügung

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Nach den aktuellen regionalen oder landesweiten Ausgangsbeschränkungen sind "trifftige Gründe" oä erforderlich, um das Haus zu verlassen. Gibt es behördliche Aussagen dazu, inwieweit private oder berufliche Termine beim Rechtsanwalt oder Notar einen solchen "trifftigen Grund" oä darstellen?

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Die LTO-Presseschau:

Ausgangsregelungen/Kontaktsperre: Nachdem Bayern bereits Regelungen zur Beschränkung des Aufenthalts in der Öffentlichkeit veröffentlicht hat, haben sich am Sonntagabend Bund und Länder auf Leitlinien für entsprechende Regelungen in allen Bundesländern geeinigt. Die Mo-taz (Christian Rath) stellt die Einigung und die Unterschiede zur bayerischen Regelung dar. Danach soll u.a der Aufenthalt im öffentlichen Raum nur alleine, mit einer weiteren nicht im Haushalt lebenden Person oder im Kreis der Angehörigen des eigenen Hausstands gestattet sein, wobei Ausnahmen für Arbeitswege, zur Notbetreuung, Einkäufe, Arztbesuche, Bewegung an der frischen Luft sowie andere notwendige Tätigkeiten vorgesehen sein sollen. faz.net dokumentiert den Wortlaut der Einigung. In zahlreichen Beiträgen wird die Frage untersucht, in welchem Umfang Ausgangsbeschränkungen und gegebenenfalls weiterführende Maßnahmen rechtlich zulässig sind und an welchem Maßstab das zu messen ist. Unter anderem Privatdozent Alexander Thiele auf lto.de, die Sa-SZ (Wolfgang Janisch, Oliver de Gupta), die Sa-taz (Christian Rath) und Rechtsanwalt Fiete Kalscheuer (community.beck.de) beleuchten die Frage.

Christian Rath (taz.de) erklärt, warum es aus seiner Sicht auch nicht schlimm wäre, wenn nicht alle Bundesländer entsprechende Regelungen zeit- und inhaltsgleich beschließen würden. Er meint, dass ein gestaffeltes Vorgehen mentale Vorteile bringe. Die beiden Rechtswissenschaftler Hannah Ruschemeier und Sascha David Peters haben auf verfassungsblog.de die bayerische Regelung, der sich Sachsen wohl anschließen will, und die Vereinbarung von Bund und Ländern verglichen und meinen, dass das in letzterer enthaltene "Kontaktverbot" jedenfalls für den Moment das präzisere und zugleich grundrechtsschonendere Mittel sei, social distancing im öffentlichen Raum durchzusetzen. Für Kurt Kistner (Sa-SZ) ist eine Einschränkung der Freiheit nicht nur legitim, sondern geboten, wenn viele Einzelne ihre Freiheitsrechte so interpretieren, dass sie das Recht auf Leben vieler anderer durch ihr Verhalten gefährden. Auf der anderen Seite müsse aber bei allen freiheitseinschränkenden Maßnahmen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit beachtet werden, sagt beispielsweise Heribert Prantl (Sa-SZ) und Rechtsprofessor Thorsten Kingreen auf verfassungsblog.de.

Literaturtipp: Grüner, Anna-Maria: Biologische Katastrophen : eine Herausforderung an den Rechtsstaat. 1. Auflage. - Baden-Baden : Nomos, 2017. - 310 Seiten (Schriften zum Katastrophenrecht ; Band 11) ISBN 3-8487-3959-3.

Mit meinen Prognosen bin ich noch immer (dramatisch) falschgelegen (wenn ich nicht sowieso alles missverstanden hatte), ideale Bedingungen also für die nächste Prognose: 

Ich denke, man wird aus dieser Krise schon sowieso einiges lernen, z.B. dass man sich nicht auf das Funktionieren globaler Lieferketten verlassen sollte. Das andere Beispiel (auf das ich in diesem Zusammenhang hinauswill) sollte sein der Föderalismus in Deutschland, Was meinen Sie, warum gerade diejenigen MPen, die sonst immer ihre Fürstentümer mit Zähnen und Klauen verteidigen, auf einmal nach einer "bundeseinheitlichen Lösung" rufen?

Fraglich ist ob man eine Ausgangssperre auf die Norm des § 28 Abs.1 Satz 1 IfSG stützen. § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG gestattet bestimmte Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit, u.a. die Anordnung gegenüber Personen, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen, bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG). Die Ausgangssperre fällt als Anordnung, das eigene zu Hause nicht zu verlassen, tatbestandsmäßig grundsätzlich unter diese Vorschrift. Indes hat die Norm, lediglich vorübergehende Fälle im Blick, etwa die Anordnung, ein Flugzeug oder ein Passagierschiff nicht zu verlassen, bis notwendige Vorkehrungen getroffen wurden, um ansteckungsverdächtige Personen zu isolieren. Die Kurzfristigkeit der Maßnahmen impliziert schon die Formulierung „bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind“. Eine allgemeine zweiwöchige oder länger andauerende Ausgangssperre geht über eine solche vorübergehende Maßnahme, um andere Vorkehrungen treffen zu können, weit hinaus. Die Allgemeinverfügung kann auch nicht auf § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gestützt werden. Die Vorschrift enthält eine Generalklausel, die es erlaubt, beim Auftreten von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern generell, die „notwendigen Schutzmaßnahmen“ zu erlassen. Auch im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht der Länder gibt es keine Rechtsgrundlage, um eine allgemeine Ausgangssperre zu verhängen. Zwar kann man Platzverweise und Betretungsverbote anordnen – mehr geben aber auch die Polizeigesetze nicht her. Ganze Städte kann man auf dieser Grundlage nicht abriegeln. Ausgangssperre de lege ferenda ? Die Tatsache, dass unser Rechtssystem bislang keine Rechtsgrundlage für die Verhängung einer Ausgangssperre bereit hält, sagt nichts darüber aus, ob wir die Ausgangssperre im Kampf gegen Corona brauchen. Möchte man dieses Instrument für den Fall der Fälle bereithalten, so bedarf es einer Änderung des Infektionsschutzgesetzes. In Betracht kommt auch – wie in Österreich – ein besonderes COVID-19-Maßnahmengesetz zu erlassen, das entsprechende Verordnungen gestattet.

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Die Bundeswehr befindet sich seit 18 Jahren ununterbrochen in Kampfeinsätzen, und es steht kein Sieg in Aussicht, sondern es droht eher eine Niederlage. De-facto handelt es sich um Kriege. Vor diesem Hintergund könnte die Bundesregierung vielleicht den Kriegszustand oder den Notstand ausrufen, und Kriegsrecht bzw. Notstandsrecht in Kraft setzen. Die in Gemeinschaftsküchen verpflegten und in Gemeinschaftsunterkünften untergebrachten kasernierten Soldaten unterliegen auch einem erhöhten Risiko, was Infektionen wie unter anderem auch Corona angeht. Wenn die Medien diese Themen hypen würden, könnte man vielleicht (zumindest rethorisch) auch eine Ausgangssperre darauf stützen. Auch auf die Erderwärmung könnte man eine Ausgangsperre stützen, wenn man das Thema vorher genügend hypt, denn wer zu Hause bleibt fährt nicht mehr Auto und sorgt so für weniger CO2-Ausstoss. Egal, was die Regierung will, ob Ausgangssperre oder Datenspende-App, irgendeinen Vorwand dafür zu finden ist immer möglich, wenn man genug Unterstützung durch die Medien erhält.

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Der in dem Beitrag oben stehende Satz, im Verfassungstaat gäbe es keinen Souverän, ist zwar vermutlich richtig gemeint (in dem Sinne, daß kein Verfasungsorgan, also auch nicht die Regierung der das Parlament, der Souverän sind), aber der Satz ist mit den oben verwendeten Worten so wie er dahsteht falsch formuliert, denn so wie der Satz dort oben steht, ist er nicht richtig.

Demokratie bedeutet Volksherrschaft und Volksouveränität.

Jedoch scheinen dies nicht alle Politiker respektieren zu wollen.

Manche Politiker fühlen sich nicht in erster Linie als Volksvertreter verpflichtet und verantwortlich, sondern sie fühlen sich in erster Lininie denjenigen Personen und Kreisen verantwortlich, von denen sie glauben, das diese Personen und Kreise die Frage, ob sie als Politiker im Hinblick auf die nächste Amtszeit noch einmal kandieren dürfen, erheblichen Einfluss haben.

Manche Politiker sind also in erster Linie loyal denjenigen gegenüber, von denen sie sich für sich Vorteile erwarten.

Außerdem haben nicht alle Politiker das Grundgesetz gelesen, und manche die es gelesen haben, haben es nicht verstanden.

Manche Politiker halten Grundrechte für etwas, was sie den Bürgern zugestehen können.

Es bedarf aber erst eines Großmutes oder einer vermeintlichen Wohltat von Politkern, sondern die Grundrechte stehen den Bürgern von selbst zu.

Manche Politker glauben auch, es stände ihnen zu, Grundrechte bzw. deren Ausübung zu beschränken, wenn sie es für opportun halten.

Daß es den Politern nur unter engen Voraussetzungen erlaubt ist, Grundrechte der Bürger zu beschränken, wissen manche Politiker nicht, oder wollen es nicht einsehen, und argumentieren, sie wollten doch nur das Beste für die Bürger.

Doch eigentlich nur das Beste für die Menschen zu wollen, das haben früher auch oft allerlei Gebote und Verbote aufstellende Religionsführer gesagt, und oft haben sie es auch selbst geglaubt.

Politische Führer und religiöse Führer sollten sich jedoch nicht anmaßen, sich als eine Art Vormund für die Bürger zu gerieren.

Solche Haltungen widersprechen der freiheitlich-demokratischen Grundordnung.

Manche besonders gebildeten und besonders gewissenhaften Politiker reflektieren dies auch, und versuchen sich daran zu halten.

Aber in der Politik domieren oft Personen, die möglichst viel Macht für sich wollen, und die (oft ohne es böse zu meinen) gerne als Vormund der Bürger auftreten.

Es braucht also nicht nur mehr politische Bildung für die Bevölkerung, sondern auch für die Berufs-Politiker selbst.

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Das Verfassungsgericht in Österreich betrachtet die im Frühjahr seitens der Regierung gegenüber dem Volk bzw. den Bürgern verhängten Ausgangsperren offenbar kritisch, wie die Online-Text-Ausgabe der deutschen ARD-Tagesschau heute meldet:

https://www.tagesschau.de/ausland/oesterreich-ausgangssperre-101.html

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Die großen Parteien und die großen Leitmedien scheinen sich nicht daran zu stören, daß viele Bürger glauben, eine Bundeskanzlerin habe das Recht dazu nach ihrem Gutdünken gesetze zu fabrizieren und in Kraft zu setzen, und auch das Recht dazu sowas an ihre Minister (aktuell besonders an den Bundesgesundheitsminister) zu delegieren.

Die großen Parteien und die großen Leitmedien klären die Bevölkerung nicht oder zumindest sorgfältig oder gar nicht engagiert darüber auf, daß in Wahrheit dem Parlament als der Legislativen zusteht, Gesetze zu entwerfen und zu diskutieren und darüber abzustimmen, ob sie in Kraft treten sollen.

Insbesondere über den Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt klären die Regierungsparteien und die Leitmedien die Bevölkerung nicht oder jedenfalls nicht nachhaltig auf.

Die Bundeskanzerin und ihre Minister treten beinahe so auf (und suggerieren es quasi), als dürften sie alles.

Auch wenn die Corona-Pandemie ein ernst zu nehmendes Problem ist, so wurde in Deutschland doch bisher weder der Ausnahmezustand oder Notstand ausgerufen, noch der Verteidigungsfall.

Dennoch nimmt die Regierung die Verfassung offenbar nicht mehr ernst, insbesondere das Demokratieprinzip und den Gewaltenteilungsgrundsatz und die Bürgerrechte.

Deartiges wäre bei einer in Deutschland Millionen Tote fordernden Pest- oder Ebola-Epidemie zwar vielleicht vertretbar, jedoch ist die Corona-Pandemie kein vergleichbarer Katastrophenfall, sondern ähnelt eher der 1957/58 aufgetretenen sogenannten Asiatischen Grippe, oder der 1918/1919 aufgetretenen sogenannten spanischen Grippe, oder der 1968/69 aufgetretenen sogenannten Hongkong-Grippe, oder der 1977/78 aufgetretenen sogenannten russischen Grippe, oder der 1995/96 und 2004/2005 und 2017/2018 aufgetretenen Virusgrippen. 

In all diesen Epidemie- und Pandemie-Fällen wurden bisher nicht die Verfassung suspendiert, weder formal noch faktisch.

Es ist demnach also offenbar nicht das Covid-19-Virus, das den Unterschied zu früher macht, sondern der politische Wille derjenigen, die die Macht haben.

Nun, nach mehr als einem halben Jahr, finden endlich mehr Menschen den Mut, diese politischen Zustände nicht nur hinter vorgehaltener Hand zu kritisieren,

siehe dazu etwa zum Beispiel hier:

https://www.heise.de/tp/features/Wie-die-Corona-Gesetze-unsere-Staatsordnung-erschuettern-4930405.html

und hier:

https://www.heise.de/tp/features/Erosion-der-Demokratie-Bundesgesundheitsministerium-will-weiter-mit-Anordnungen-regieren-4932543.html

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In Den Haag wurde die niederländische Corona-Ausgangssperre nun gerichtlich für rechtswidrig erklärt.

In den Urteilsgründen heißt es, derart schwerwiegende eingriffe seinen nicht erlaubt, wenn darüber nicht in der Volksvertretung, also im Parlament, abgestimmt worden sei.

Quelle:

https://www.nrz.de/region/niederrhein/bis-2-maerz-niederlande-verlaengern-und-erleichtern-lockdown-id231467565.html

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Das Verfassungsgericht in Belgien hat heute die dortige von der Regierung (Exekutive) verhängte und it Corona begründete Ausgangssperre, und die übrigen in Grundrechte eingreifenden it Corona begründeten Gebote und Verbote allesamt für rechtswidrig erklärt. Dem Gesetzgeber (Parlament, Legislative) wurden vom Verfassungsgericht jedoch 30 Tage Zeit gegeben, eine ordentliche, formell und materiell wirksame, gesetzliche Grundlage zu schaffen.

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Das Verwaltungsgericht Hannover und das niedersächsische Oberverwaltungsgericht haben erhebliche Zweifel an der dortigen (unter Hinweis auf Corona-Viren) angeordneten Ausgangssperre.

https://www.weser-kurier.de/region/niedersachsen_artikel,-richter-zweifeln-am-mittel-der-ausgangssperre-_arid,1968539.html

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Die in der Corona-Krise angeordnete Ausgangssperre in Bayern hat der dortige VGH inzwischen als rechtswidrig beurteilt:

https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/bayvgh-20-n-20-767-vorlaeufige-ausgangsbeschraenkungen-rechtswidrig-uebermassverbot/

Die Landes-Regierung will gegen das Urteil jedoch wohl Rechtsmittel einlegen.

Bis das Bundesverwaltungsgericht dann entscheidet wird vermutlich noch längere Zeit vergehen, und vielleicht gibt es bis dahin hierzulande gar keine Corona-Pandemie oder zumindest keine Corona-Regeln mehr.

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In Baden-Würtemberg beansprucht derzeit die dortige Landesregierung über ihre Landratsämter die Geltendmachung von abendlichen und nächtlichen Ausgangsperren für nicht genügend geimpfte Einwohner von Städten und Gemeinden deren Corona-Infektions-Inzidenz über 500 liegt.

Nun haben die Betroffenen Langeweile und Zeit, von zu Hause aus im Internet zu surfen und die Landesregierung zu kritisieren.

Allerdings wird nun bereits damit gedroht, Kritik an grundrechtseingriffen als vermeintlichen Beweis für eine Verfassungsfeindlichkeit zu werten, was einer Einstellung in den öffentlichen Dienst demnächst noch öfter entgegenstehen soll, und seitens der Politiker (besonders von Seiten der Grünen, die früher einmal als linksliberal galten) werden über die Medien auch Einschüchterungsversuche unternommen und im falle von kritik für die Zukunft auch mehr Entfernungen aus dem öffentlichen Dienst angedroht.

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Heute hat der von Bündnis90-Grünen gestellte Ministerpräsident von Baden-Württemberg erneut öffentlich erklärt, daß er für den Herbst allumfassende Befugnisse haben möchte, und unter anderem auch wieder Ausgangsperren haben möchte.

Zugleich war er der FDP vor, dabei nicht mitmachen zu wollen.

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Auf die rechtswidrig verhängte Ausgangssperre gestützte Geldstrafen bzw. Bußgelder sollen nun, jedenfalls in Bayern, zurückgefordert werden können, siehe dazu die heutige Meldung des Bayrischen-Rundfunks:

https://www.br.de/nachrichten/bayern/buerger-koennen-corona-bussgelder-zum-teil-zurueckfordern,TY0ICw1

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Lauterbach bzw. sein Ministerium denkt gegenwärtig wohl darüber nach, ob die Bundesregierung nicht demnächst an sonnigen heißen Sommertagen eine Ausgangssperre verhängen soll, um die Bürger vor UV-Strahlung und Hitze zu schützen.

Was kommt dann als nächstes?

Eine Ausgangsperre bei starkem Birkenpollenflug?

Eine Ausgangssperre bei Glatteis?

Eine Ausgangsperre bei Grippewellen?

Eine Ausgangsperre bei Gewitter?

Eine Ausgangsperre bei Hagel?

Eine Ausgangsperre bei Schneefall?

Eine Ausgangssperre bei Smog-Alarm?

Eine Ausgangsperre wenn auf den Straßen randalierende Ultras bzw. Fußball-Hooligangs unterwegs sind?

Eine Ausgangssperre an Sylvester & Karneval & Vatertag, weil dann viele Betrunkene unterwegs sind?

Eine Ausgangsperre, wenn unerwünschte Großdemonstrationen angekündigt sind?

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