Unterfallen Rechtsreferendare dem Mindestlohngesetz?
von , veröffentlicht am 23.03.2015Nachfolgend ein Gastbeitrag von Herrn Rechtsreferendar Alexander Ziegert zu einem aktuellen Thema:
Im Zuge der eigenen finanziellen Leiden während des Referendariats und im Anschluss an die Diskussionen um den Mindestlohn hier im beck.blog drängt sich eine Frage auf, die bisher an nur wenigen Stellen diskutiert wird: Unterfallen Rechtsreferendare eigentlich dem Mindestlohngesetz? Fakt ist: Referendare im juristischen Vorbereitungsdienst sind umfassend zum Dienst verpflichtet im Rahmen von regelmäßig rund 40 Stunden in der Woche. Nebentätigkeiten - für die der Mindestlohn unstrittig gilt - sollten nur ausnahmsweise genehmigt werden. Eine an den Mindestlohn heranreichende Entlohnung gibt es in keinem Bundesland. Während die Antwort auf diese Frage vorschnell mit altbekannten Argumenten (Referendare würden nicht produktiv arbeiten, Unterhaltsbeihilfe sei nur eine Sozialleistung zur Sicherung des Unterhalts, etc.) verneint werden kann, so lohnt sich hier ein genauerer Blick ins Gesetz. So sind zunächst gem. § 1 I MiLoG nur "Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer" betroffen. Nun sind (außer in Thüringen) Rechtsreferendare Angestellte im öffentlichen Dienst und beziehen ausweislich ihrer Gehaltsmitteilungen Bruttoarbeitslohn und zahlen Arbeitnehmeranteile in die Sozialversicherung ein. Auch eine entsprechende Weisungsgebundenheit wird kaum abzusprechen sein. Ist nun der Vorbereitungsdienst eine Arbeitnehmertätigkeit oder -zumindest in entsprechender Anwendung - ggfls. auch als "arbeitnehmerähnlich" zu qualifizieren? Wenn ja, könnten die Regelungen in den Ausbildungsordnungen der Länder bezüglich der Entlohnung der Referendare das Mindestlohngesetz verdrängen? Oftmals wird das Referendariat auch als Pflichtpraktikum im Rahmen einer Ausbildungsordnung bezeichnet. Hierfür bietet § 22 I S. 2 MiLoG eine Ausnahme, für die die Landesausbildungsordnungen i.V.m. §§ 5 ff. DRiG die Grundlage sind. Könnte hier gar wieder die Rückausnahme einer dem Berufsbildungsgesetz vergleichbaren praktischen Ausbildung aus § 22 I S. 3 a.E. MiLoG greifen? Eine weitere Ausnahme vom Mindestlohnerfordernis könnte sich für die Referendare aus § 22 III MiLoG ergeben, wenn diese "zu Ihrer Berufsausbildung beschäftigte" sind. Für diesen Fall wäre wohl auch das Berufsbildungsgesetz nicht anwendbar, da die Berufsbildung hier in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stattfände (§ 3 II Nr. 2 BBiG). Hier könnte wiederum die Frage interessant sein, wie sich diese Ausnahme verhält, wenn das Ziel des Referendariats nicht die Übernahme in ein weiteres öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis ist (wie bspw. bei Verwaltungsfachangestellten). Bisher gab es keine fundierten Antworten zu all diesen Fragen. Darum ergeht unsere Frage an die werte Leserschaft: Wie sehen Sie die Sache? Wie ist die Rechtslage?
Hinweise zur bestehenden Moderationspraxis
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14 Kommentare
Kommentare als Feed abonnierenRechtsschutzversicherung abschließen, zweites Examen ablegen und mit dem alten Studien/Referendarskumpel die erste Akte als Anwalt anlegen....
... Nein aber im Ernst, sie haben Recht, da wird sich was tun.
und bitte nicht zensieren....
These: Verwaltung und Rechtsprechung werden die Anwendbarkeit des MiLoG verneinen. Welche Argumente dafür gefunden werden, sei dahingestellt, aber der Schutz der öffentlichen Haushalte wird gegenüber etwaigen gesetzlichen Zielen jedenfalls bei den ohnehin nur bedingt gewollten Referendaren am Ende obsiegen.
Eine Lösung liegt m. E. eher darin, die Ausbildung zu reformieren bspw. durch
- eine vollständige Einbindung in den Arbeitsalltag (mit Arbeitsplatz) auf 20-h-Basis,
- Kontrolle der Erfüllung der Arbeitsleistung auch in der Anwaltsstation,
- Standardisierung und Kontrolle der Vergabe der Stationsnoten,
- Einbeziehung der Stationsnoten in die Examensnote und
- qualifikationsangemessene Vergütung, mindestens MiLoG, eher im Bereich E10.
Für Baden-Württemberg ist sie so: Rechtsreferendare stehen in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis (§ 5 Abs. 1 JAG). Sie sind also keine Arbeitnehmer. Damit ist weder der persönliche Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes (§ 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG) eröffnet noch überhaupt - was wichtiger ist - der Kompetenztitel des Art. 74 Nr. 12 GG betroffen. Der Bundesgesetzgeber könnte diesen Bereich also gar nicht regeln, selbst wenn er wollte. Denkbar hierfür wäre allenfalls der Kompetenztitel des Art. 74 Nr. 27 GG. Dafür müßte man zunächst "Beamte" erweiternd auslegen, so daß der Begriff auch sonstige öffentliche-rechtliche Dienstverhältnisse erfaßt. Dann müßte man die Klippe überwinden, daß nur "Statusrechte und -pflichten" einer Regelung zugänglich sind (vgl. die frühere Rahmengesetzgebungskompetenz). Und man wäre trotzdem nicht am Ziel, denn Art. 74 Nr. 27 GG schließt ausdrücklich eine Bundeskompetenz für Fragen der Besoldung aus.
In der Regel werden Referendare doch schon voll eingesetzt und haben vorher lange Zeit studiert. Warum also sollen sie so wenig verdienen, dass sie davon kaum ohne weitere Unterstützung leben können???
"Die Rechtslage" ist m.E. wohl recht eindeutig (meine ich zumindest bis jetzt ;-)).
Argumentation wie OGarcia: JAG Land = § 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG (-) => öffentlich rechtliches Ausbilungsverhältnis; im Zweifel § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 MiLoG
Vorbereitungsdienst ist und bleib halt Vorbereitsungsdienst zur "Ausbildung" nach der entsprechenden Laufbahnordnung. So nach wie vor unsere Juristenausbildung (Ziel: § 5 Abs. 1 DRiG).
Oder altklug: Lehrjahre sind keine Herrenjahre ;))
Dem (#5, #3) schließe ich mich an. Dafür spricht auch der vielseitige Inhalt der Ausbildung. Denn es wäre schwierig, Leistung und Gegenleistung genau zu definieren.
In Berlin beispielsweise existiert die wöchentliche Arbeitszeit nur auf dem Papier. Selbst öffentliche Institutionen wie Bundesministerien halten sich nicht an die Vorgaben des Kammergerichts und verlangen eine 4-tägige Anwesenheit. Ausbildende Richter und Staatsanwälte agieren ebenfalls zumeist nach ihren eigenen Maßstäben. Zudem gibt es keinerlei Aufzeichnungen, geschweige denn Kontrollen der konkreten Arbeitsbelastung.
Man ist mal produktiver Mitarbeiter der StA, mal bloß stummer Zuhörer in Verhandlungen. Man verfasst einen PKH-Beschluss, fährt nachts mit der Polizei umher oder nimmt an historischen Veranstaltung teil.
Im Schnitt wird dabei die gesetzlich vorgesehene Arbeitszeit nach meiner Erfahrung bei Weitem unterschritten.
Nebentätigkeiten werden in der Regel problemlos genehmigt und sind - die Einkünfte während der Anwaltsstation sogar bis ca. 2277 € - bis etwa 980 € anrechnungsfrei (§ 65 BBesG).
Es es steht also jedem frei, die zugegebenermaßen unbefriedigende Referendarsvergütung aufzubessern.
Je nachdem wie fordert die Ausbilder waren, muss aber auch die Anwaltsstation dazu genutzt werden, um sich auf das schriftliche Examen vorzubereiten, wovon immerhin die gesamte berufliche Zukunft abhängt. In einer Großkanzlei, die von Ihnen genannte Vergütung wohl als einzige bezahlen, bleibt für eine Examensvorbereitung jedoch kaum Energie. Außerdem ist "Arbeitgeber" des Referendars nicht die Kanzlei, sondern das Land. Es kann daher nicht Aufgabe des Referendars sein sich einen annehmbaren "Drittfinanzierer" zu suchen, um zumindest die zusätzlichen Kosten für Klausurenkurse, Skripten, private Crashkurse und ggf. auswärtige Stationen zu finanzieren.
Entweder muss die Bezahlung besser werden oder die Ausbildung.
@RA Gramespacher
Der Spruch mit den Lehrjahren ist zwar wie viele dieser alten Weisheiten aus dem Schatzkästlein schön, und richtig ist auch, dass man als Lernender in einem Ausbildungsverhältnis vermutlich nicht den individuell erforderlichen Lernaufwand als zu vergütende Arbeitszeit ansetzen kann. Er kommt aber auch etwas vom hohen Ross herunter.
Ältere Juristengenerationen (bis Anfang der Nullerjahre) werden sich aber noch daran erinnern, dass sie bei gleichem Ausbildungsumfang und Nebentätigkeitsmöglichkeit einst Beamte waren mit deutlich höheren Bezügen und dem Komfort der Beihilfeberechtigung nebst Möglicheit des ALG-1-Bezuges im Anschluss an das Referendariat.
Sie werden sich auch daran erinnern, dass sie anders als viele Studenten in den Nullerjahren keine Studiengebühren zu zahlen hatten.
So ändern sich die Zeiten.
Auch sind die Anforderungen an die Ausbildung und die dabei zu leistende Arbeitszeit wohl von Land zu Land unterschiedlich. Während in Berlin teilweise deutliche Präsenzpflicht besteht und man in der Verwaltungsstation fleißig im Amt sitzt, ist von Kollegen aus Bayern zu hören, dass die Ausbildung derart mit Pflichtstoff gefüllt ist, der in anderen Ländern im Examen ausgespart wird (z.B. Einkommensteuerrecht und AO mit Pflichtklausur, Familienrecht...) , dass sie vor lauter Theorieunterricht gar nicht zu ihren Praxisausbildern kommen bzw. von denen gelegentlich auch geschont werden
Das gesamte Referendariat gehört reformiert oder sogar abgeschafft. In anderen Berufen wird die Einarbeitungszeit auch mit dem vollen Gehalt bezahlt.
Mein erster Job (schon lange her) war in einem Bundesministerium. Die Kollegen, die als Diplomkaufleute arbeiteten, bekamen nach einer Ausbildung die in etwa so lang war wie die juristische bis zum ersten Staatsexamen, das volle Gehalt, ohne zwischenliegendes Referendariat. Von den Juristen dagegen wurde erwartet, dass sie davor erst noch (damals) drei Jahre minderbezahlte Knechtsarbeit leisten.
#3
"Für Baden-Württemberg ist sie so: Rechtsreferendare stehen in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis (§ 5 Abs. 1 JAG). Sie sind also keine Arbeitnehmer. Damit ist weder der persönliche Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes (§ 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG) eröffnet noch überhaupt - was wichtiger ist - der Kompetenztitel des Art. 74 Nr. 12 GG betroffen. "
Im Bezug auf das Verhältnis Referendar - Land mag das zutreffend sein. Spannender finde ich die Frage, ob die jeweiligen Stationen mindestlohngerecht entlohnen müssen.
Zu ihnen besteht kein Ausbildungsverhältnis, weder ein öffentlich-rechtliches, noch ein privatrechtliches nach BBiG. M.E greifen auch die Ausnahmetatbestände des Praktikums nach § 22 Abs. 1 MiLoG nicht im Verhältnis Referendar - Ausbildungsstelle. Praktikant ist, wer ohne selbst aktiv und verantwortlich etwas zu tun, Arbeitsschritte unter genauester Anleitung nachvollziehen und beobachten darf. Grob gesprochen ist man Praktikant, wenn man daneben steht und freundlich zuguckt. Wenn man Vorgänge (im Rahmen) selbstständig bearbeitet, Gutachten erstellt (die dann womöglich auch noch 1:1 verwendet werden), Schriftsätze nach eigener juristischer Vorprüfung anfertigt, usw kann das Tätigwerden noch so oft in einer Ausbildungsordnung (JAG) vorgesehen sein, es ist dann eben kein Praktikum mehr. Daran scheitert die Tätigkeit im Rahmen des Referendariats häufig, wenn auch nicht zwangsläufig. Wenn ich mich an meine eigene Tätigkeit in der Gerichtsstation erinnere, hatte das nicht viel von eigenständigem Arbeiten :-)
Es ist m.E. zumindest nicht völlig abwegig, die Anwendbarkeit des MiLoG zu befürworten, jedenfalls im Verhältnis Referendar - Ausbildungsstelle.
@ HR-Lawyer (# 9)
So ähnlich würde ich die Argumentation auch führen. Es ist wirklich fraglich, ob der Referendar in den Stationen Praktikant ist. Hier müsste man sich genau die Definition des Praktikanten anschauen und eben wirklich die genaue Tätigkeit betrachten. Oftmals unterscheidet sie sich ja kaum von der eines berufseinsteigenden Assessors. Die Folgefrage, die sich mir dann stellt, ist, ob für die Berechnung des Mindestlohns das vom Land gezahlte "Gehalt" mit dem Stationsentgelt zusammengrechnet werden muss.
Der Referendar aus Thüringen, der ja für die Station im Rahmen seines Beamtenverhältnisses dem Ausbilder zugewiesen wird und folglich auch kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausübt, dürfte dann ja in keinem Fall unter das MiLoG fallen?!
Die ganze Debatte wird meines Erachtens besonders dadurch erschwert, dass man das Referendariat nur schwer in die klassischen Vertragsverhältnisse (Arbeitsverhältnis, Praktikum, Berufsausbildung, etc.) einordnen kann.
P.S.: Zur Not müssen wir einfach auf eine Äußerung der Frau Nahles warten, die kraft Ministerstatus diese Frage endgültig klärt. :-D
Fabian K #10
Die Thüringer Referendare sind aus diesem Teil der Diskussion raus - keine Arbeitnehmer, keine Praktikanten, keine Anwendung des MiLoG.
Für alle anderen Referendare glaube ich nicht, dass die Ref-Vergütung angerechnet werden würde. Auch in einem klassischen Arbeitsverhältnis werden nicht alle Zahlungen des (direkten) Arbeitgebers angerechnet, weshalb sollten dann Leistungen einer vom Arbeitgeber (Praktikumsanbieter) verschiedenen Rechtsperson angerechnet werden? Die Pflicht, zur Einhaltung des Mindestlohns trifft originär den Arbeitgeber (Praktikumsanbieter). Ein Arbeitgeber, der beispielsweise 3,-/Stunde zahlt, wird auch nicht dadurch von seinen Verpflichtung zur MiLoG-gerechten Entlohnung frei, dass sein Mitarbeiter ergänzende Sozialleistungen (Aufstockung) bezieht. Ähnlich denke ich, wird man an diesem Punkt argumentieren.
Die Einordnung ist eigentlich gar nicht so schwer, wenn man das Ref als Dreiecksverhältnis (ähnlich der Arbeitnehmerüberlassung, nur ganz anders :-) ) betrachtet. Zwischen Referendar und Land kann man meinethalben noch eine Nichtanwendbarkeit des MiLoG annehmen wegen der Herausnahme der Berufsausbildung aus dem Anwendungsbereich. Zwischen Referendar und Stationsstelle muss man eben genau hingucken, wie das Rechtsverhältnis gelebt wird, wie es bei den normalen Schüler- oder Studierendenpraktika bereits jetzt der Fall ist (sein sollte....).
Das hat die unschöne Folge, dass stärkere Referendare, die ihre theoretischen Kenntnisse schon brauchbar in die Praxis umsetzen können und bereit und willens sind, Verantwortung zu übernehmen, für die Ausbilder teurer werden, als Minderleister oder "Taucher". Es dürfte also zukünftig schwerer sein für starke Referendare, Plätze für die Stationen zu finden, sofern sie nicht ohnehin in den großen Kanzleien unterkommen, die ihre Refs ziemlich gut entlohnen. Für kleine und mittelständische Kanzleien dürfte die Referendarsausbildung zur eigenen Nachwuchssicherung somit zukünftig noch schwerer und teurer werden.
Wobei ich denke, dass das eigentliche Risiko weniger in der Vergütung selbst als in den Betriebsprüfungen liegen wird. Der Zoll reagiert allergisch auf MiLoG-Verstöße, ebenso wie die Sozialversicherungsträger (womit man mit einem Bein bereits im Strafraum steht).
Und man möge der (arbeitsrechtlichen) Praxis bitte bitte bitte weitere Herumschraubereien an diesem nervtötend unperfekten Gesetz ersparen. Mein Gefühl sagt mir, dass wir durch den Gesetzgeber hier keine Klarstellungen zu erwarten haben. Mir ist es eigentlich zuwider, dass die (Bundes-)Gerichte die Löcher in der Gesetzgebung ausbügeln müssen, weil der Gesetzgeber seine Arbeit nicht bis zuende denkt. Aber mir scheint es in diesem Falle dringend nötig, dass man das Gesetz in Erfurt oder meinetwegen in Karlsruhe "nachjustiert".
Schade, offensichtlich vertrete ich eine Mindermeinung :-)
Jedenfalls findet das BSG, dass das ausbildende Land die Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen habe für Vergütungen, die durch die Stationen entrichtet werden. Offenbar wertet es das Verhältnis zwischen Ausbildungsstation, Referendar und ausbildendem Land so, das ausschließlich letzteres Arbeitgeber ist und auch die tatsächliche Durchführung der Ausbildung in den Stationen derart dominiert, dass die Ausbildungsstellen quasi "Gehilfen" des eigentlichen Arbeitgebers sind. Womit dann auch die Argumentation mit dem Mindestlohnanspruch gegen die Stationen hinfällig wäre.
Quelle: http://www.lto.de/recht/studium-referendariat/s/bsg-urteil-b-12-r-1-13-r-referendare-stationsverguetungen-sozialversicherungsbeitraege/
Ja, das sieht wohl so aus.
Und wenn man der Argumentation folgt, müsste man wohl tatsächlich auch das Stationsentgelt und das Geld vom Land für die Berechnung des Mindestlohns zusammenrechnen.
Mal sehen, wie lange es dauert, bis die Länder hier ihre derzeitigen Regelungen zu Anrechnungsgrenzen etc. ändern. Denn so wird es sicher nicht lange bleiben...
Gruß