BAG erneut zu rechtsmissbräuchlichen AGG-Klagen
von , veröffentlicht am 29.12.2016Zwei Schritte vor, einer zurück? Diesen Eindruck kann man gewinnen, wenn man die jüngste Rechtsprechung des BAG zur Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG und dem dagegen gerichteten Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) betrachtet. Im Vorlagebeschluss vom 18.6.2015 (8 AZR 848/13 (A), NZA 2015, 1063) hatte das Gericht bereits relativ strenge Anforderungen an den Rechtsmissbrauch gestellt und u.a. formuliert:
(24) ... Auch wenn der Kl. sich gerade auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, deren Formulierung einen Anschein von Diskriminierung erwecken, steht dies entgegen der Auffassung der Bekl. einem Entschädigungsanspruch nicht entgegen.
Noch vor der Antwort des EuGH auf das Vorabentscheidungsersuchen (EuGH, Urt. vom 28.7.2016 – C-423/15, NZA 2016, 1014 - Nils Kratzer) hatte der "neue" Achte Senat dann mit Urteilen vom 19.5.2016 die Voraussetzungen an einen Rechtsmissbrauch so hoch geschraubt, dass dessen Nachweis praktisch ausgeschlossen erschien (BAG, Urt. vom 19.5.2016 - 8 AZR 470/14, NZA 2016, 1394 mit ausführlicher Kommentierung hier im BeckBlog).
Jetzt scheint das Gericht wieder etwas zurückzurudern. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs soll auch darauf gestützt werden können, dass der Kläger sich lediglich oder beinahe ausschließlich auf Stellenanzeigen bewirbt, die unter Verstoß gegen § 11 AGG verfasst worden sind, also beispielsweise eine Benachteiligung wegen des Alters indizieren. Die neuesten Leitsätze lauten:
1. Ein Entschädigungsverlangen nach § 15 Abs. 2 AGG kann dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Dies ist anzunehmen, sofern der Kläger/die Klägerin sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm/ihr darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen.
2. Nur derjenige kann den Schutz des AGG vor Diskriminierung einschließlich der in § 15 AGG geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht.
3. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den - rechtshindernden - Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht.
4. Bewirbt sich eine Person lediglich oder fast ausschließlich auf Stellenausschreibungen, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden, kann im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die Annahme gerechtfertigt sein, ihr sei es nur darum gegangen, die Erfolgsaussichten eines Entschädigungsprozesses zu erhöhen.
Der Rechtstreit wurde zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.
BAG, Urt. vom 11.8.2016 - 8 AZR 4/15, in Kürze in BeckRS
Ich muss gestehen, dass mir die Linie des Senats nicht so recht klar ist. Aber das aufzuklären, bleibt ja viel Zeit in 2017.
Einen guten Start in das neue Jahr wünschen
Markus Stoffels und Christian Rolfs
Hinweise zur bestehenden Moderationspraxis
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69 Kommentare
Kommentare als Feed abonnieren"Bis zur Insolvenz" ? Herr K. oder Herr R.? Dann ist es vermutlich bald vorbei mit der Anwaltszulassung, wegen Vermögensverfall?
Ich verstehe den Unmut gar nicht. Rechtsmissbräuchlichkeit ist nichts, was Richter einfach mal so unterstellen dürfen. Dass an eine solche Annahme strenge Maßstäbe gestellt werden müssen, bevor sie zur Feststellung werden kann, ergibt sich nicht nur aus dem GG. Wenn Arbeitgeber darauf gehofft haben, dass sich eine offensichtlich rechtsmissachtende temporäre Rechtsmeinung bei den Richtern durchsetzen kann, dann fragt man sich, woher dieser Optimismus eigentlich kommt. Das würde mich wirklich interessieren, zumal den Arbeitsgerichten oft eine arbeitnehmerfreundliche Grundhaltung unterstellt wird.
Ich könnte mir vorstellen, dass diese Hoffnung auf ein wirkmächtiges Gegengewicht zu sehr niedrigschwellig angesetzten Annahmen zu diskriminierenden Stellenausschreibungen basiert. Wenn sich ein "älterer" Bewerber auf Stellenanzeigen bewirbt, die in der Selbstbeschreibung des Unternehmens (z.B. "wir sind ein junges Team") nach derzeitiger Rechtssprechung eine potentielle Diskriminierung von Bewerbern aufzeigen und er dies nach einer Nichtberücksichtigung erfolgreich und auch mehrfach als Klagegrund verwenden konnte, dann ruft das natürlich nach einer Korrektur. Es sei denn, man wollte mit dem AGG gerade für die Selbstbeschreibung von Unternehmen Formulierungsver- und gebote durchsetzen. Schön, dass sich die Auseinandersetzung nun unter Verfahrensgegnern aus juristischen Kreisen abspielt, sonst wäre das wohl kein solch besonderes Thema hier. Die bisherigen Herangehensweisen zeigen aber analytische und methodische Schwächen in der Juristerei. Ich meinte dazu schon am 08.01.2017:
Eine solche systemanalytische Schwachstelle zeigt sich nach meiner Auffassung in dem Zusammenhang "Wir sind ein junges Team" = Diskriminierung und die (fast) ausschließliche Bewerbung eines "Älteren" auf "Wir sind ein junges Team" = Missbrauch des AGG.
Das erhoffte Gegenmittel des niedrigschwelligen Missbrauchsvorwurfs ist nun am geltenden Recht gescheitert. Gibt es aus Sicht der Verlierer nun freie Bahn für "AGG-Hopper" und deren "Abmahngeschäft" oder wurde nur einer überzogenen Hysterie der Boden entzogen?
Hysterie steht ja für willkürliche Reaktionen auf belastende Ereignisse, also übersteuernde Folgereaktionen (Rückkopplungen). Zuerst tritt also ein vom SOLL-Zustand abweichender IST-Zustand ein, der durch eine spontane Reaktion wieder ausgeglichen werden soll, jedoch statt eines Ausgleichs sich entweder noch verstärkt oder in entgegengesetzter Richtung über den akzeptierten SOLL-Zustand hinausschießt. Der ausgleichende SOLL-Zustand wird wegen Überschwang und verzögerter Wirkungen tatsächlich nie stabil gefunden, sondern die Situation schaukelt sich sogar durch immer heftigere Reaktionen und Gegenreaktionen weiter auf. Dieses Phänomen des Hin- und Her-Übersteuerns ist wie sein wirksames Gegenmittel eigentlich gut bekannt. Das Gegenmittel nennt sich Hysterese bzw. technisch auch Schaltdifferenz. Ein SOLL-Zustand wird dabei nicht als einzelner Fixpunkt definiert, sondern als SOLL-Bereich (Toleranzbereich), der nicht zwingend ausgeregelt werden muss. Eine SOLL-Überschreitung wird dagegen durch "ruhige Hand" maßvoll zurückgeführt, bis der SOLL-Bereich wieder erreicht ist oder allenfalls knapp unterschritten wird. Nun wird ebenso mit ruhiger Hand wieder etwas dagegengesteuert. Der Ausgleich ergibt sich also aus überlegtem Handeln und Toleranz. Keine Hysterie, keine spontanen, heftigen Reaktionen und nervöses Hin- und Her um den vermeintlichen Fixpunkt herum.
Die regelhafte Einordnung von "wir sind ein junges Team" als diskriminierende Stellenausschreibung ist schon im Grundsatz falsch. Es stellt zunächst allein eine Selbstbeschreibung des Teams bzw. Unternehmens dar, die für Bewerber nicht unwesentlich ist. Daraus einen Gegensatz zwischen Jung und Alt zu konstruieren, deutet auf eine sehr eingeengte Lebens- und Selbsterfahrung in hierarchisch strukturierten Umgebungen hin. Wer als gefühlt "Älterer" (wie alt?) nicht in "jungen Teams" tätig werden will oder kann, sollte sich nicht bewerben. Wer sich das aber gut vorstellen kann, sich bewirbt und dann als Ablehnungsgrund "passt [wegen des Alters] nicht in unser Team" zurückbekommt, sollte das AGG bemühen können, ohne sich deswegen Rechtsmissbrauch vorwerfen lassen zu müssen. Die Bekämpfung von tatsächlicher Diskriminierung ist mit dem AGG doch bezweckt und gerade nicht eine Normierung der Selbstwahrnehmung und Darstellung eines Unternehmens oder Bewerbers. Genau gegen das gerichtliche Überziehen einer Indizwirkung von normalen Selbstbeschreibungen als diskriminierend hätte sich die Arbeitgeberseite wehren müssen und nicht auf die Unterstellung einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung des AGG durch Bewerber. Denn die Selbstdarstellung eines Unternehmens kann allenfalls dann ein tragendes Indiz für die Annahme einer beabsichtigten Diskriminierung sein, wenn im Einzelfall eindeutig ausschließende oder unbegründbare Zuweisungen gewählt werden. Wenn zum Beispiel für den Tätigkeitsbereich eines Unternehmens normale Deutsch-Kenntnisse vollkommen ausreichen, dann kann die Selbstbeschreibung "unser Team von deutschen Muttersprachlern" sicher als Diskriminierungsabsicht aufgefasst werden, die sich z.B. durch ansonsten unbegründbare Ablehnung eines sehr gut deutsch sprechenden Migranten bestätigen könnte. Mit der Absicht, dem tatsächlich geeigneten Migranten nun zum Ausgleich rechtsmissbräuchliche Absichten zur Erlangung von Entschädigungen anzudichten, karikiert sich die Rechtsprechung selbst.
Es ist ja schön, dass Sie immer zu wirklich jedem Thema etwas zum Besten zu geben haben. Einen solchen Universalmeiner sieht man selten. Sinnvoll wäre es aber schon, bevor Sie das tun, sich zunächst im Ansatz in die neuere Rechtsprechung des BAG (BAG, U. v. 19.5.2016 - 8 AZR 470/14, Rn. 74 f.; U. v. 11.8.2016 - 8 AZR 406/14, Rn. 24 f.) einzulesen und erst dann etwas mehr oder weniger sinnvolles zum Besten zu geben. Vorhergehende Information hat bei der Bildung einer eigenen Meinung noch nie geschadet, jedenfalls bisher. Informatio est mater opinionis.
Wieso soll er nicht meinen dürfen zu einem bestimmten Punkt? Und was genau soll Herr Lippke diesen Entscheidungen an profunder semantischer Analyse oder empirischer Unternehmensforschung entnehmen, was zur Einschätzung führt: junges Team = diskriminieren?
Nur weil das BAG anderes "meint": aufs BAG wird ja von anderen Kommentatoren eingedroschen (verfassungsfeindlich, europafeindlich...) wenn es mal eine AGG-Entschädigungsklage als missbräuchlich ansieht.
Interessant ist ja, dass ich den überwiegenden Teil des BAG-Urteils vom 19.5.2016, 8 AZR 470/14 gar nicht kritisiere. Dies betrifft die Leitsätze, u.a. zur subjektiven Ernsthaftigkeit (Vermutung des Rechtsmissbrauchs) und auch die Abkehr des Senats von bisheriger Rechtsprechung zur objektiven Bewerbereignung (ab Rn 23). Das BAG hat sich in weiten Teilen außerordentliche Mühe mit dem Urteil gegeben. Das kann, muss aber kein Zeichen für eine hohe Qualität sein.
Meine Kritik bezieht sich konkret auf die Tatsachenfeststellungen zur unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligung gemäß § 3 AGG (Rn 71 - 75). Diese betreffen allein die Deutungen zur Stellenanzeige (Rn 4). Die Stellenanzeige enthält faktisch zwei inhaltlich voneinander abgrenzbare Teile, einerseits das Angebot an den Bewerber und andererseits die Anforderung an den Bewerber. Basis der Stellenanzeige ist das konkrete Stellenangebot mit dem Wortlaut:
In diesem Angebot an den Bewerber sieht das BAG wegen "eine langfristige Perspektive in einem "jungen und dynamischen Team"" eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters (Rn 74,75). Der weitere Kontext dieses Angebotes wird vom BAG gar nicht erfasst, sondern sehr selektiv aus "jung" und "dynamisch" eine unmittelbar diskriminierende Anforderung an den Bewerber herausgelesen. Den Herleitungen des BAG (Rn 71,74,75) ist nicht zu entnehmen, auf welcher Methodik bzw. empirischen Erfahrungen sich das Gericht bei diesem Vorgehen stützt. Es fehlt schon an einer Befassung mit der Frage, was Angebot und was Anforderung ist. Mit dem Angebot musste sich der "ältere" Bewerber ja grundsätzlich angefreundet haben, sonst wäre die Bewerbung nicht ernsthaft erfolgt. Der konkrete Bewerber interessierte sich also für "eine langfristige Perspektive in einem "jungen und dynamischen Team" mit Qualifikations- und Spezialisierungsprogramm und verantwortliche Einbeziehung. Gleichzeitig soll sich jedoch nach Auffassung des BAG daraus konkret dessen unmittelbare Benachteiligung ergeben haben.
Zur Anforderung an den Bewerber in der Stellenanzeige stößt sich das BAG an "0 - 2 Jahre Berufserfahrung" (Rn 71,73). Korrekterweise geht es aber um die Berufserfahrung für die Bereiche X, Y, Z. Diese Konkretisierung ist keinesfalls unerheblich, wird aber vom BAG im Urteil vollkommen übergangen. Weiterhin wird nicht geprüft, geschweige denn festgestellt, ob es sich bei dieser Anforderung um eine Mindesanforderung oder um einen einschränkenden Anforderungsrahmen handelt. Für eine Mindestanforderung spricht, dass es sich um Hinweise zu möglichen Vorerfahrungen in mehreren verschiedenen Bereichen/Spezialisierungen handelt, die den Bewerber für die Stelle als objektiv geeignet ausweisen könnten. Dass mit der Anforderung dagegen maximal 2 Jahre allgemeine Berufserfahrung als Rechtsanwalt gefordert würden, widerspricht der konkreten Formulierung.
Es ist sicherlich legitim und berechtigt, eine Rechtsprechung zu kritisieren. Juristen tendieren ja immer sehr einfältig dazu, alles was ein Gericht sagt, als "Wahrheit" oder als der "letzter Weisheit Schluss" zu betrachten. Dies umso mehr, je höher das Gericht in der Hierarchie angesiedelt ist. So funktioniert nunmal das bedauernswerte Handwerk der Juristen. Ein in der Hierarchie hoch angesiedeltes Gericht entscheidet etwas und dies soll dann die ultimative Wahrheit sein? Nehmen wir das Beispiel des hier viel zitierten Themas "Rechtsmissbrauch". Ein in der Hierarchie hoch angesiedeltes Landesarbeitsgericht entscheidet, daß die Bewerbung des X rechtsmissbräuchlich war bzw. daß einem Entschädigungsanspruch der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehe. Wird dieses Urteil nun, warum auch immer, rechtskräftig, ist diese Feststellung dann etwa die "Wahrheit"? Wenn man weiss, wie in der Praxis solche Urteile tatsächlich zustande kommen, dann kann einem schon etwas schaudern. Der vorsitzende Richter hat vielleicht gerade mit dem Anwalt einer Partei Kaffee getrunken. Oder aber die eine Partei bietet in regelmäßigen Abständen Fortbildungsveranstaltungen an, bei denen man als Richter vielleicht einen netten Nebenverdienst als Referent erzielen kann. Oder.... oder ....oder .... oder.
Es ist daher berechtigt, auch an einer Entscheidung des BAGs Kritik zu üben. Vielleicht liegt auch das BAG nicht immer richtig oder ist auch von Vorurteilen geprägt. Wenn aber in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union flächendeckend Entschädigungsklagen nach dem AGG wegen eines vermeintlichen Rechtsmissbrauchsarguments abgewiesen werden, dann dürfte dahinter doch ein System stecken. Nämlich das System der institutionell, rechtsmissbräuchlichen Abweisung von AGG-Klagen. Hier gilt dann wieder die universale Regel: Derjenige, der am meisten Dreck am Stecken hat, brüllt regelmäßig am lautesten.
Handelt es sich bei den eingangs aufgeführten Leitsätzen 1 bis 4 um amtliche Leitsätze oder um Leitsätze des Autors etc.? In dem im Internet verfügbaren Urteilstext und auch aus der Veröffentlichung in NJW 2017, 1409 sind diese Leitsätze jedenfalls nicht als Leitsätze enthalten. Sie tauchen allerdings wortgleich auch in der NWB-Datenbank auf.
Das Thema "Rechtsmissbrauch" ist offenbar beim Bundesverfassungsgericht angekommen, vgl.:
"Eine Delegation des Bundessozialgerichts unter Leitung des Präsidenten Prof. Dr. Rainer Schlegel besuchte am 14. Mai 2018 das Bundesverfassungsgericht. Die Besucher wurden von Präsident Prof. Dr. Dr. h. c. Andreas Voßkuhle sowie weiteren Richterinnen und Richtern des Bundesverfassungsgerichts empfangen. Die Themen der Fachgespräche waren unter anderem „Faires Verhalten und überlange Verfahrensdauer“ sowie „Rechtsschutz und Rechtsmissbrauch“" (BVerfG, PM vom 15.5.2018).
Rechtsmissbrauch ist kein neues Thema, dass jetzt neu beim BVerfG ankommen müsste. Es gibt mit Sicherheit schon seit den 50ern ab und an Entscheidungen vom BVerfG, die in der einen oder anderen Konstellation mit Rechtsmissbrauch zu tun haben. Insbesondere die Missbrauchsgebühr liegt ja quasi genau im Schnittpunkt von "Rechtsschutz und Rechtsmissbrauch".
Ich glaube nicht, dass es beim Fachgespräch „Rechtsschutz und Rechtsmissbrauch“ um die Missbrauchsgebühr des § 34 Abs. 2 BVerfGG gegangen ist.
Vermutlich nicht, aber das war auch nur ein Beispiel dafür, dass Rechtsmissbrauch ein etabliertes Thema fürs BVerfG ist. Es ist wohl davon auszugehen, dass es in dem Fachgespräch um Dinge ging, die für Richter beider Gerichte relevant sind. Dazu gehört nicht die Missbrauchsgebühr, aber auch nicht das AGG.
Wo, abgesehen vom Zusammenhang mit der Missbrauchsgebühr, hat sich das Bundesverfassungsgericht schon einmal mit dem Thema "Rechtsschutz und Rechtsmissbrauch" befasst, und zwar so, dass man sagen könnte, der Rechtsmissbrauch sei "ein etabliertes Thema fürs BVerfG"?
Damit Rechtsmissbrauch ein etabliertes Thema fürs BVerfG ist, muss es sich nicht spezifisch mit dem Thema "Rechtsschutz und Rechtsmissbrauch" befassen.
...und hat sich mit dem Thema bisher noch nicht befaßt. Richtig?
Ich weiß, dass es zumindest im Strafrecht schon ein paar Fälle gegeben hat, die zum BVerfG gekommen sind, nachdem Gerichte Rechtsmittel als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen haben.
Um aber die Brücke zu diesem Artikel zurück zu schlagen, bei AGG-Klagen geht es gerade nicht um die Rechtsschutzgarantie, denn die Rechtsmissbräuchlichkeit spielt dort eine Rolle bei der Frage, ob der Anspruch besteht, und nicht bei der Frage, ob die Klage selbst missbräuchlich ist (Rechtsschutzbedürfnis).
Entweder betrifft das Gespräch "Rechtsschutz und Rechtsmissbrauch" wirklich nur Sachverhalte, bei denen der Missbrauch konkret die Wahrnehmung des Rechtsschutzes betrifft (dann hat es aber nichts mit AGG-Klagen zu tun) oder der Zusammenhang der beiden Bereiche ist weniger eng (dann ist es aber nichts grundsätzlich neues, denn Rechtsmissbrauch hat in verschiedensten Konstellationen schon oft eine Rolle bei BVerfG und BSG gespielt).
Nun gut. Wir werden sehen, ob etwas und ggf. was aus dem m. E. vielversprechend betitelten Fachgespräch „Rechtsschutz und Rechtsmissbrauch“ erwachsen wird...
In Anlehnung an eine Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (zu einem anderen Zusammenhang) könnte man den "Rechtsmissbrauch" einigermaßen stringent wie folgt ausschließen:
Kann die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG "als Zweck für eine Vorgehensweise hinweggedacht werden, ohne daß diese als solche unverständlich wird, scheidet von vornherein die Annahme eines mißbräuchlichen Verhaltens aus" (BVerwG, U. v. 25.9.1992 - 8 C 68.90 = NJW 1993, 744 [745], Rdnr. 24).
Wenn man schon bei der Bewerbung ansetzt, wäre sie auch bei Hinwegdenken der Entschädigung verständlich, denn man kann sich auch aus anderen Gründen auf die Stelle bewerben. Aber das BAG setzt bei der Geltendmachung des Anspruchs an. Und da der gerade auf die Entschädigung gerichtet ist, würde deren Hinwegdenken die relevante Vorgehensweise unverständlich machen.
Ich glaube, da interpretieren Sie das BAG nicht ganz richtig. Es setzt durchaus bei der Bewerbung an, vgl.:
"Ein Entschädigungsverlangen nach § 15 Abs. 2 AGG, das auf eine Benachteiligung bei einer Bewerbung auf einen Arbeitsplatz gestützt wird, kann dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Dies ist der Fall, sofern eine Bewerbung nicht zum Ziel hat, die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es darum geht, nur den formalen Status als Bewerber/ in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG mit dem ausschließlichen Ziel zu erlangen, eine Entschädigung geltend zu machen" (Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2017, S. 41).
Also scheidet ein Rechtsmissbrauch in den meisten Fällen aus, in denen er bisher angenommen wurde, "denn man kann sich auch aus anderen Gründen auf die Stelle bewerben". Außerdem ist selbstverständlich jegliche Geltendmachung des Entschädigungsanspüruchs immer "gerade auf die Entschädigung gerichtet", was also schlechterdings nicht rechtsmissbräuchlich sein kann.
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