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Meine Kommentare
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Sehr geehrter Herr Müller,
ich glaube, so eng liegen wir nicht beieinander. Das Tatbestandsmerkmal "pornographisch" i.S.v. §§ 184, 184b StGB nahezu gleichzusetzen mit den Merkmalen "unnatürlich geschlechtsbetonte Körperhaltung" ist vielmehr falsch und wird auch nirgends vertreten oder in der Praxis vollzogen. Eine solche Ansicht ist auch den Medienrealitäten - gelinde gesagt - entrückt. Wollten Sie jedes geschlechtsbetonte Posing von erwachsenen Darsteller(inne)n zur Pornographie i.S.d. § 184 StGB erklären, würde unsere Medienlandschaft ein gutes Stück an diejenige Saudi-Arabiens heranrücken.
§ 4 I Nr. 9 JMStV (Posendarstellungen Minderjähriger) sollte nach dem Gesetzgeber gerade Fälle deutlich "unterhalb der Pornographieschwelle" erfassen. Auch der Bundesgesetzgeber stellt dies für § 15 Abs. 2 Nr. 4 JuSchG deutlich klar. Das Verbot von Darstellungen in "unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung" setzt qualitativ wesentlich niedriger an als §§ 184, 184b StGB. Die Ansicht, "Pornographie" und "unnatürlich geschlechtsbetontes Posing" seien so ungefähr dasselbe, ist nicht mit den Grundlagen des Sexual- und Jugendschutzrechts vereinbar. Ihnen dürfte jede Person, die in der Praxis mit den Tatbeständen vertraut ist, bestätigen, dass Pornographie etwas gänzlich anderes ist als eine Darstellung in "unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung" iSd. § 4 I Nr. 9 JMStV.
Wäre Ihre gegenteilige Ansicht richtig, bedürfte es der §§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 JMStV und 15 Abs. 2 Nr. 4 JuSchG überhaupt nicht , da unnatürlich geschlechtsbetontes Posing ohnehin schon durch §§ 184b und 184c StGB als Kinder- und Jugend"pornographie" mit erheblich höherer Kriminalstrafdrohung erfasst wäre.
Wie bereits in der Überschrift ausgeführt, ist aus meiner Sicht wichtig, dass eine Reformdiskussion nicht "Pi mal Daumen" unter Verrührung der unterschiedlichen Rechtsbegriffe und Tatbestände geführt wird, sondern nach Vergegenwärtigung der gesetzlichen Grundlagen, ihrer Auslegung und der bisherigen Anwendungspraxis. Hiernach setzt § 184b StGB de lege lata einen "pornographischen" Charakter der Darstellung voraus. Eine Darstellung einer Person in "unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung" i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 9 JMStV ist in aller Regel nicht pornographisch. Insoweit liegen Sie falsch, es sei denn, Sie behaupten, dass "Pornographie" in § 184b StGB etwas anderes sei als "Pornographie" in § 184 StGB. Dann holen Sie aber die Rechtsmeinung von Dreher/Tröndle von 1983 aus der Gruft und müssen dies mit Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot irgendwie in Einklang bringen (von der gegenteiligen BGH-Rspr. einmal abgesehen).
Ich ziehe auch keine Grenzlinie zwischen "Pornographie" einerseits und "Posing" andererseits. "Posing" ist überhaupt kein gesetzliches Tatbestandsmerkmal, zu dem es abzugrenzen gölte. Posendarstellung wird von den Rechtsanwendern in der Praxis nur als Kurzwort für die "Darstellung in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung" nach § 4 I Nr. 9 JMStV verwandt und im Strafrecht in Bezug auf das Merkmal "sexuelle Handlungen" (hingegen NICHT auf das Merkmal"pornographisch") thematisiert. Posendarstellungen sind in aller Regel nicht pornographisch. Hier liegen Sie nicht richtig.
Beste Grüße.
ML
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Sehr geehrter Herr Müller,
vielen Dank für Ihre Email. Ich glaube, Sie haben in der Eile etwas verwechselt. Die Neufassung des § 184b StGB unter Abkehr von der vormaligen Fassung "sexueller Missbrauch" ist hinlänglich bekannt. Schauen Sie sich aber doch nochmals den Wortlaut des § 184b StGB an: "Wer pornographische Schriften...". Das tatbestandliche Erfordernis einer pornographischen Schrift ist seit 1978 unverändert. Nur hierauf hebt der BGH ab. Die Kommentierung von Frau Kollegin Hörnle im MüKom ist mir bekannt. Frau Hörnle vertritt aber nicht die Auffassung, dass bei § 184b StGB ein anderer Pornographiebegriff gelte als in § 184 StGB.
Ich bin mir nicht sicher, ob man angesichts des im Strafrecht besonders geltenden Bestimmtheitsge- und Analogieverbotes überhaupt vertreten kann, "Pornographie" heiße in § 184 StGB etwas anderes als in § 184b StGB. Der BGH führt gerade aus, dass eine "Verselbständigung" des Begriffs des Pornographischen bei pädophilen oder sadistischen Darstellungen "nicht gerechtfertigt" sei. Meines Wissens wird auch nirgends vertreten, dass entgegen des Wortlauts "pornographische Schriften" in § 184b StGB ein Pornographiecharakter dann doch nicht erforderlich sei. Ich glaube nur Dreher/Tröndle hat dies einmal bis Mitte der 1980er Jahre vertreten. Wollen Sie diese Rechtsmeinung wieder beleben? Ich wäre auf Ihre Argumentation sehr gespannt.
Nochmals mit anderen Worten: Natürlich können auch Posings in Ausnahmefällen von § 184b StGB erfasst sein. Dies ist aber - "natürlich" oder "unnatürlich" - nur dann der Fall, wenn die Darstellung auch pornographisch i.S.d. § 184 StGB ist. Die Pornographieschwelle überschreiten Bilddarstellungen wie die vorliegend diskutierten indes bei weitem nicht.
Beste Grüße ML
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Hallo Herr Prof. Müller,
Sie schreiben: "Jedenfalls scheint der Strafgesetzgeber der Ansicht (gewesen) zu sein, dass ein Angriff auf religiöse Überzeugungen nicht unbedingt gestattet ist und zwar gerade wegen der Eignung zur (nicht einmal notwendig gewaltsamen) Friedensstörung".
Der Straftatbestand pönalisert ganz bestimmte Angriffe ("Beschimpfen") auf Religionsgesellschaften und Bekenntnisse nicht "wegen" der Eignung zur Friedensstörung. Die Norm setzt eine solche Eignung kumulativ zu einem Angriff voraus. Hätte der Gesetzgeber schon in dem Angriff auf religiöse Überzeugungen in der erfassten Tathandlung auch immer schon eine Eignung zur Friedensstörung erblickt, wäre das eigenständig formulierte normative Tatbestandsmerkmal überflüssig. Dies ist meines Wissens von den Gerichten auch noch nicht vertreten worden.
Über § 130 StGB kann man in der Tat auch ein paar Worte verlieren, wie das die Diskutanten vorstehend gut getan haben. Ich sehe im Ergebnis die Tatbestandsmerkmale nach Abs. 1 Nrn. 1 und 2 aber ebenfalls nicht als erfüllt an.
Nochmals möchte ich aber meine obige Ausführung betonen, dass selbst die potentielle Verwirklichung eines Straftatbestandes, sei es § 166 StGB oder eine andere Strafnorm, nicht per se hoheitliche Präventivmaßnahmen insbesondere im Schutzbereich der Kunstfreiheit erlauben. Strafnormen begründen in erster Linie die repressive Verfolgung nach ihrer Begehung. Zur polizeirechtlichen "öffentlichen Sicherheit" (nicht Ordnung) im Falle betroffener Schutzgüter von Verfassungsrang siehe oben.
Herr Prof. Müller, haben Sie den Film mittlerweile gesehen, um eine Bewertungsgrundlage für die Tatbestandssumtion des § 166 StGB, insbesondere des Merkmals "Beschimpfen" zu haben? Im Strafrecht gilt insoweit ja ein Analogieverbot, was allgemeine teleologische Erwägungen oder erweiternde Auslegungen im Sinne von "wenn nicht das, was dann?" sehr einschränkt. Mich würde sehr interessieren, wie Sie bei dem Machwerk die Tathandlung des "Beschimpfens" konkret subsumieren würden.
Mir ist bekannt, dass die Satirefreiheit nicht eigenständig als Grundrecht in Art. 5 GG genannt ist. Die Satire unterfällt nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG aber entweder dem Schutzbereich der Kunstfreiheit oder zumindest der Meinungsfreiheit. Vor diesem Hintergrund hat sich bei Medienrechtlichern aus dem Bereich der Praxis seit langem die Diktion der eigenständigen Nennung der Satirefreiheit durchgesetzt. Herzliche Grüße. ML
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Auch über das Vorliegen der Eignung zur Friedensstörung kann man sicher streiten, da die gesetzgeberische Vorgabe ja sehr unbestimmt ist und mit normativen Wertungen und Prognosen zu füllen ist. Ich habe das Video vor Verfassen des Blogbeitrags gesehen und halte ein "Beschimpfen" im tatbestandlichen Sinne des § 166 StGB für eher nicht gegeben.
Ein Parallelfall war ja auch die Papstsatire "Popetown" im Privatsender MTV, welche vor einigen Jahren aufgrund eines Antrags auf einstweilige Verfügung zur Untersagung der Ausstrahlung Gegenstand eines Gerichtsverfahrens beim Landgericht München war. Das Gericht hat damals die Voraussetzungen des § 166 StGB verneint, insbesondere eine Eignung zur Friednesstörung meines Erachtens zu Recht nicht bejaht (LG München ZUM 2006, 578).
Dass bei dem Video jedenfalls der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG eröffnet ist, kann meines Erachtens nicht zweifelhaft sein. Die Kunstfreiheit unterscheidet insoweit auch nicht zwischen Kunst von einigem Niveau oder einer bestimmten Kunstqualität einerseits und einem andererseits aufgrund billiger oder plumper Machart minderwertiger oder nicht verfassungsrechtlich geschützter Kunst.
Lieber Prof. Müller, ich würde im Rahmen des § 166 StGB den Belang der Kunst-, Satire- und Meinungsäußerungsfreiheit dogmatisch als Rechtfertigungsgrund ansehen, so man zuvor die Tatbestandsvoraussetzungen wie insbesondere "Beschimpfen" und "Eignung zur Friedensstörung" überhaupt als erfüllt ansehen mag. Nach meiner Erinnerung wird dies auch in Schönke/Schröder für andere Verbreitungs- und Äußerungsgelikte wie etwa §§ 131, 184 StGB vertreten.
Noch ein ergänzender Hinweis, den ich im Blog vergessen hatte. M.E. ist auch § 5 Abs. 1 des Gesetzes zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote nicht einschlägig und nicht für ein Verbot der öffentlichen Filmaufführung oder Verbreitung taugliche Ermächtigungsgrundlage. Zwar können hierüber grundsätzlich Filme erfasst sein, welche nach ihrem Inhalt geeignet sind, gegen den Gedanken der Völkerverständigung zu wirken. Allerdings handelt es sich lediglich um ein Einfuhrverbot, das nach der Rechtsprechung des BVerfG zudem einschränkend auszulegen ist. Überdies käme man vorliegend auch nicht um die einzelfallbezogene Abwägung mit Belangen der Kunstfreiheit herum (vgl. BVerfG NJW 1972, 1934). ML
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Hallo Herr Möller, danke für Ihre Nachfrage.
Sie schreiben:
"Der Begriff "kann" steht in diesem Kontext dafür, dass der Anbieter auch noch weitere Möglichkeiten zur Verfügung hat, die Jugendschutz-Pflicht aus § 5 Abs. 1 JMStV-E zu erfüllen. Da in der Praxis Sendezeiten und Alterskontrollen nicht umsetzbar sind - der Anbieter könnte genausogut schließen - bleibt ihm nur die eine Möglichkeit. Damit verdichtet sich die Auswahl zu einer "de facto"-Kennzeichnungspflicht".
Wie ich Herrn Freude auch schon geschrieben habe, können Sie so eher nicht argumentieren, denn letztlich sagen Sie ja nur: "Nach bisherigem Recht gibt es nur schwer umsetzbare Maßnahmen, deshalb werden alle Anbieter die neue, umsetzbare Maßnahme nutzen müssen". Hier ist es doch keine Lösung, zu fordern, dass deshalb die umsetzbare Maßnahme nicht in Kraft treten soll und die Anbieter weiter auf schlechtere, indes gesetzlich in jedem Fall geforderte Instrumente zu verweisen. Im Übrigen ist es ja nicht richtig, dass Anbieter gar keine alternativen Maßnahmen ergriffen haben. Gerade wegen des bisherigen restriktiven und nun leider so weitergeltenden Rechts müssen viele deutsche Anbieter ihr Angebot nach Zeiten beschränken oder komplizierte PIN-Abfrage oder PersoCheck-Abfragesysteme vorhalten oder zumindest eine "Kostenbarriere" z.B. per Kreditkartenzahlung implementieren.
Aber nochmals zur Verdeutlichung des in Ihrer Frage steckenden Kerns ein etwas metaphorisches Bild: Angenommen wir hätten eine gesetzliche Autobahngebühr für PKW-Fahrer und nach der alten Rechtslage wäre es den PKM-Fahrern nur möglich gewesen, bei jeder Fahrt an der Autobahnauffahrt gesondert bar zu zahlen. Nun kommt ein Gesetzesvorschlag, nachdem sich die Autofahrer auch alternativ "freiwillig" bei der Automautbehörde mit ihren personenbezgenen Daten anmelden und einmal eine Jahrespauschale zahlen können. Jeder Autofahrer könnte aber auch weiterhin am Auffahrtsschalter bar zahlen. Würden Sie sagen, es ist eine "de facto"-Pflicht für die Autofahrer, sich mit ihren personenbezogenen Daten bei der Automautbehörde zu registrieren, nur weil dies für sie wesentlich leichter umsetzbar ist?
Im Übrigen hat es Herr Drechsler aus meiner Sicht gut auf den Punkt gebracht. Zusätzliche Optionen wie das Programmieren für ein wirklich existentes Jugendschutzprogramm stellen keine Einschränkung sondern eine Erweiterung der Möglichkeiten dar. Das Scheitern des 14. RfÄndStV hat nur dazu geführt, dass wir bei den eingeschränkten Mitteln der Verbreitungszeitbeschränkung und nutzerunfreundlicher "technischer Mittel" stehen bleiben. Dies hat für 16er und 18er Inhalte faktisch eine teilweise zensorische Wirkung für Internetangebote, welche kaum im Sinne des "AK Zensur" gewesen sein dürfte.
Sehr geehrter Herr Möller, das rechtpoitische Karussel fährt nun ja weiter und ich wäre nicht überrascht, wenn nun eine Neuregelung auf Bundesebene angestrebt würde. Ob und hier neue Lösungen angedacht werden, ist sicher zu früh zu sagen. Auf jeden Fall können wir uns auf neue Diskussionen einstellen, die dann hoffentlich vor allem an den konkreten Regelungsvorschlägen und entworfenen Normtexten orientiert sind. Beste Grüße und schöne Festtage. ML
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Hallo Herr Freude,
um zunächst ein Missverständnis zu vermeiden: Ich wollte Sie nicht um eine juristische Argumentation bitten oder diese gar einfordern. Die Teilnahme an dem Blog und auch die Art und Weise der Argumentationsführung ist freiwillig und nicht verpflichtend. Insoweit hoffe ich, dass Sie nicht einem ähnlichen Missverständnis unterliegen wie im Rahmen der Debatte um die Alterskennzeichen. Sie dürfen selbstverständlich auch gerne weiter nicht-juristisch argumentieren.
Nach meiner persönlichen Einschätzung würde es aber einem Arbeitskreis, der in seinem Namen den nicht gerade zur Versachlichung beitragenden Terminus „Zensur“ führt und der sich in den Kegel des Rampenlichts bei der Diskussion um einen neuen Staatsvertrag stellt, auf besondere Weise gut zu Gesicht stehen, auch juristische Argumente gegen einen Gesetzestext ins Feld zu führen. Vor allem, wenn man das plakative „können“ in § 5 Abs. 2 S. 1 JMStV als („de-facto“) Kennzeichnungspflicht auslegen will. Wer behauptet, ein Gesetz hätte diese oder jene Auswirkung, sollte dies doch anhand des Gesetzeswortlauts belegen können. Ob und in welcher Form Sie dies tun, unterliegt ihrem freien Willen. Ich möchte aber jedenfalls für diesen Blog zu einer möglichst sachlichen Argumentation einladen.
Da Sie in ihrem letzten Beitrag nun aber auch persönlich werden und zu meiner Person eine „Nähe“ zur KJM behaupten, muss ich Sie zunächst aufklären, dass ich als unabhängiger Rechtsgutachter für die KJM – auch zu dem JMStV-Entwurf – tätig geworden bin. Ebenso habe ich in der Vergangenheit Gutachten für nahezu alle derzeit bestehenden Selbstkontrolleinrichtungen oder auch für die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien verfasst und/oder diese beraten und publiziere für das Bundesjugendministerium ebenso unabhängig wie für den C.H. Beck-Verlag. Der Gutteil unserer Mandantschaft besteht indes aus Anbietern des Rundfunks und der Telemedien. Gerade die von uns betreuten Internetanbieter haben den JMStV-Entwurf ganz überwiegend als Chance für mehr Rechtssicherheit begriffen und hierauf bereits mit ihrer Angebotsausgestaltung hingearbeitet. Ich hoffe, dass in Ihrer Bemerkung nicht ein Unterton des Parteilichkeitsvorwurfs mitschwingen sollte.
In der Sache sind Ihre Argumente leider aus meiner Sicht nicht überzeugend. §§ 11, 12 JMStV „spielen“ – wie sie es nennen – freilich in das Thema „mit rein“. Allerdings legt doch § 11 JMStV nur die Voraussetzungen der Eignung von Jugendschutzprogrammen und des Anerkennungsverfahrens fest. Zudem ist mir nicht klar, wie dem ebenfalls in § 11 Abs. 1 JMStV verwendeten Rechtsbegriff „kann“ eine verpflichtende Wirkung beigemessen werden kann. § 12 JMStV betrifft die festzulegenden Standards für Alterskennzeichen also den modus operandi. Wo wollen Sie denn hieraus (§§ 11, 12 JMStV-E) eine Kennzeichnungspflicht ableiten?
Weiter schreiben Sie: „§5 untersagt das Betreiben von Webseiten mit "Erziehungsbeeinträchtigenden" Inhalten nach verschiedenen Altersstufen. Wer entsprechende Inhalte hat, muss Maßnahmen ergreifen. Die Maßnahme mit dem für die meisten Fälle einzig vertretbaren Aufwand ist in der Regel die Kennzeichnung“.
Sie haben hier in einem Punkt recht. Dass der Betreiber entwicklungsbeeinträchtigender Angebote (v.a. „ab 16 und „ab 18“) aber Maßnahmen ergreifen muss, ist ein nachgerade „alter Hut“, der seit 2003 im JMStV steht und auch nach Scheitern des 14. RfÄndStV nach wie vor gilt. Wie Sie zu Recht sagen, wäre die Kennzeichnung eine Möglichkeit für Anbieter gewesen, mit „vertretbarem Aufwand“ dieser Maßnahmepflicht nachzukommen. Nun hat aber NRW verhindert, dass Anbieter dies auf diesem Wege können. Sie müssen also weiterhin Maßnahmen „mit unvertretbarem Aufwand“ ergreifen wie z.B. Verbreitungszeitbeschränkungen oder PersoChecks, die dem Internet nicht Rechnung tragen, nutzerunfreundlich sind und gerade im Ansatz zensorische Tendenzen aufweisen. Dies wollte der 14. RfÄndStV mit einer neuen – rein fakultativen, zusätzlichen – Anbieteroption der Kennzeichnung für ein Jugendschutzprogramm ändern.
Es ist ja auch schön und gut, dass Sie aus Plenarprotokollen zitieren, in denen Länder ihre – gesetzlich nicht geregelten – Erwartungen schildern. Ich kann auch nicht verstehen, wie Sie aus dem Text im Plenarprotokoll „Die Länder erwarten, dass Anbieter gemäß § 3, die gewerbsmäßig oder in großem Umfang Telemedien verbreiten oder zugänglich machen, auch die für Kinder oder Jugendliche unbedenklichen Angebote für eine Positivliste programmieren“, eine Kennzeichnungspflicht ableiten wollen.
Vielleicht ist Ihnen entgangen, dass § 11 Abs. 5 JMStV geltender Fassung ein „Positivrating“ bereits seit 2003 in dem Sinne der von Ihnen nun ins Feld geführten „Erwartungshaltung“ der Länder regelt. § 11 Abs. 5 JMStV lautet: „Wer gewerbsmäßig oder in großem Umfang Telemedien verbreitet oder zugänglich macht, soll auch die für Kinder oder Jugendliche unbedenklichen Angebote für ein anerkanntes Jugendschutzprogramm programmieren, soweit dies zumutbar und ohne unverhältnismäßige Kosten möglich ist“. Diese seit langem gesetzlich geregelte „Erwartung“, welche Sie nunmehr als vermeintlich neues Bedrohungsszenario kritisieren, sollte durch den gescheiterten 14. RfÄndStV gerade fallen. Ich verstehe Ihre Argumentationsweise wirklich nicht und habe Sie auch in Ihren Stellungnahmen zur Anhörung nie verstanden.
Ich darf Ihnen aber – wirklich nicht überheblich gemeint – als nicht mehr ganz unerfahrener Jurist im Jugendschutz den völlig unverbindlichen Rat geben, für künftige Sachdiskussionen um ein Gesetz sowie für etwaige Prognosen und für den Entwurf von Zukunftsszenarien sich in erster Linie an den Gesetzeswortlaut und subsidiär bzw. ergänzend an die Entwurfsbegründung zu halten. Dies zählt in der Praxis nahezu alleine und war Grundlage zahlreicher vorbereitender Gespräche und Arbeitssitzungen der Jugendschutzstellen und der Anbieter. Und vor diesem Hintergrund wäre ich wirklich dankbar für ein Sachargument, aus dem sich eine Kennzeichnungspflicht in §§ 5, 11, 12 oder einer sonstigen JMStV-Vorschrift ergeben soll.
Nochmals: § 5 JMStV-E sah nur eine zusätzliche „freiwillige“ Option der Alterskennzeichnung zur Erfüllung der seit jeher für „16“- und „18“-Anbieter bestehenden gesetzlichen Pflicht vor, Wahrnehmungserschwernisse i.S.d. § 5 Abs. 3 zu setzen. Möglich gewesen wäre – auch ohne optische Kennzeichnung – alleine ein Tagging für ein geeignetes Jugendschutzprogramm (vgl. § 11 Abs. 1 JMStV-E: „Programmierung für ein Jugendschutzprogramm“).
Auch was die Standardeinstellungen für Jugendschutzprogramme angeht, muss die Gegenfrage erlaubt sein, ob Sie § 11 Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 bis 3 JMStV-E bis jetzt richtig zur Kenntnis genommen haben. Gerade Nrn. 2 und 3 wären ja völlig überflüssig gewesen, wenn der Gesetzgeber schon in den default-Einstellungen lediglich für das Jugendschutzprogramm gelabelte Inhalte hätte durchlassen wollen. Das ist nun wirklich nicht vertretbar und es ist mir auch nicht aus Gesprächen mit beteiligten Machern des Staatsvertragstexts bekannt, dass eine solche Auslegung geplant war.
Mir erschließt sich aus dem zur Abstimmung in NRW gestandenen 14. RfÄndStV im Normtext nicht der geringste Anhaltspunkt für eine („de facto“)-Alterskennzeichnungspflicht. Der Entwurf war in vielen Punkten handwerklich eher schlechtgemacht und enthielt viele Ungereimtheiten – eine Kennzeichnungspflicht gehört hierzu aber nicht. Sehr geehrter Herr Freude, es steht Ihnen frei, ob sie ein juristisches Argument aus dem Normtext benennen oder nicht. Nur hätte meines Erachtens allein aus dem Wortlaut des Staatsvertragsentwurfs die Sachkritik hergeleitet werden müssen, um nicht dem Verdacht ausgesetzt zu sein, aus bloßen anderweitigen nebulösen „Zutaten“ jenseits der eigentlichen Staatsvertragsregelungen lediglich eine Verschwörungstheorie gebraut zu haben.
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Hallo Herr Sanner, das wäre nur dann richtig, wenn bei den Jugendschutzprogrammen insbesondere in den default-Einstellungen alles ausgefiltert werden würde, was nicht getagt ist und gar - wie Sie es nennen eine Pflicht der Softwarehersteller zu solchen Einstellungen bestünde. Dem ist aber nicht so, da dies weder aus § 11 JMstV hervorgeht, noch den bereits weit fortgeschrittenen konzeptionellen Überlegungen der beteilgten Jugendschutzstellen entsprach. Auch insoweit hätte es keine "de facto"-Kennzeichnungspflicht zur Verhinderung des Ausgefiltertwerdens gegeben. Auch in der Vergangnheit wäre es freilich möglich gewesen, dass Eltern Ratingprogramme so einstellen, dass nur getagte oder bestimmte "whitelist" Inhalte abrufbar sind.
Herzliche Grüße und ein schönes Wochenende! ML
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Hallo Herr Freude, ich kenne die Unterlagen und die Diskussionen und bin weiterhin an einer sachlichen Diskussion - auch mit Ihnen - interessiert. Ein Blog ist freilich kein juristischer Schriftsatzwechsel mit entsprechenden Darlegungs- und Beweisobliegenheiten, auch dient der Link nicht als "Beleg". Gleichwohl möchte ich auch Sie herzlich einladen, einmal juristisch sauber zu erläutern, woraus sie in § 5 JMStV-E eine "de-faco-Kennzeichnungspflicht" ersehen: Für alle Bloger nochmals der Text des § 5 JMStV-E (Unterstreichungen des Verf.); die Anbieterpflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 und 6 besteht wohlgemerkt bereits seit 2003:
§ 5 Entwicklungsbeeinträchtigende Angebote
(1) 1Sofern Anbieter Angebote, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen oder ihre Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, verbreiten oder zugänglich machen, haben sie dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen. 2Die Altersstufen sind:
1. ab 6 Jahren,
2. ab 12 Jahren,
3. ab 16 Jahren,
4. ab 18 Jahren.
3Die Altersstufe „ab 0 Jahre“ kommt für offensichtlich nicht entwicklungsbeeinträchtigende Angebote in Betracht. 4Bei Angeboten, die Inhalte periodischer Druckerzeugnisse in Text oder Bild wiedergeben, können gegen den Anbieter erst dann Maßnahmen ergriffen werden, wenn eine anerkannte Einrichtung der freiwilligen Selbstkontrolle oder die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) festgestellt hat, dass das Angebot entwicklungsbeeinträchtigend ist.
(2) 1Angebote können entsprechend der Altersstufen gekennzeichnet werden. 2Die Kennzeichnung muss die Altersstufe sowie die Stelle, die die Bewertung vorgenommen hat, eindeutig erkennen lassen. 3Anbieter können ihre Angebote einer nach § 19 anerkannten Einrichtung der Freiwilligen Selbstkontrolle zur Bewertung oder Bestätigung ihrer Bewertung vorlegen. 4Durch die KJM bestätigte Altersbewertungen von anerkannten Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle sind von den obersten Landesjugendbehörden für die Freigabe und Kennzeichnung inhaltsgleicher oder im Wesentlichen inhaltsgleicher Angebote nach dem Jugendschutzgesetz zu übernehmen; für die Prüfung durch die KJM gilt § 20 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 entsprechend.
(3) 1Die Kennzeichnung von Angeboten, die den Zugang zu Inhalten vermitteln, die gemäß §§ 7 ff. des Telemediengesetzes nicht vollständig in den Verantwortungsbereich des Anbieters fallen, insbesondere weil diese von Nutzern in das Angebot integriert werden oder das Angebot durch Nutzer verändert wird, setzt voraus, dass der Anbieter die Einbeziehung oder den Verbleib von Inhalten im Gesamtangebot verhindert, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen, die das Alter der gekennzeichneten Altersstufe noch nicht erreicht haben, zu beeinträchtigen. 2Der Nachweis, dass ausreichende Schutzmaßnahmen ergriffen wurden, gilt als erbracht, wenn sich der Anbieter dem Verhaltenskodex einer anerkannten Einrichtung der Freiwilligen Selbstkontrolle unterwirft.
(4) 1Altersfreigaben nach § 14 Abs. 2 des Jugendschutzgesetzes sind für die Bewertung zu übernehmen. 2Es sind die Kennzeichen der Selbstkontrollen nach dem Jugendschutzgesetz zu verwenden. 3Satz 1 gilt entsprechend für Angebote, die mit den bewerteten Angeboten im Wesentlichen inhaltsgleich sind.
(5) Der Anbieter kann seiner Pflicht aus Absatz 1 dadurch entsprechen, dass er
1. durch technische oder sonstige Mittel die Wahrnehmung des Angebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich macht oder wesentlich erschwert oder
2. die Zeit, in der die Angebote verbreitet oder zugänglich gemacht werden, so wählt, dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe üblicherweise die Angebote nicht wahrnehmen.
(6) 1Ist eine entwicklungsbeeinträchtigende Wirkung im Sinne von Absatz 1 auf Kinder oder Jugendliche anzunehmen, erfüllt der Anbieter seine Verpflichtung nach Absatz 1, wenn das Angebot nur zwischen 23 Uhr und 6 Uhr verbreitet oder zugänglich gemacht wird. 2Wenn eine entwicklungsbeeinträchtigende Wirkung auf Kinder oder Jugendliche unter 16 Jahren zu befürchten ist, erfüllt der Anbieter seine Verpflichtung nach Absatz 1, wenn das Angebot nur zwischen 22 Uhr und 6 Uhr verbreitet oder zugänglich gemacht wird. 3Bei der Wahl der Zeit zur Verbreitung des Angebots und des Umfelds für Angebote der Altersstufe „ab 12 Jahren“ ist dem Wohl jüngerer Kinder Rechnung zu tragen.
(7) Ist eine entwicklungsbeeinträchtigende Wirkung im Sinne von Absatz 1 nur auf Kinder unter 12 Jahren zu befürchten, erfüllt der Anbieter von Telemedien seine Verpflichtung nach Absatz 1, wenn das Angebot getrennt von für diese Kinder bestimmten Angeboten verbreitet wird oder abrufbar ist.
(8) Absatz 1 gilt nicht für Nachrichtensendungen, Sendungen zum politischen Zeitgeschehen im Rundfunk und vergleichbare Angebote bei Telemedien, es sei denn, es besteht offensichtlich kein berechtigtes Interesse gerade an dieser Form der Darstellung oder Berichterstattung.
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Hallo Herr Möller:
Für einen Anbieter, der entwicklungsbeeinträchtigende Inhalte "ab 16" oder "ab 18" als eigene Inhalte verbreitet, gibt es auch schon seit 2003 und nun weiterhin eine Pflicht, seine Inhalte entsprechend einzustufen und Maßnahmen zu ergreifen (z.B. "technische Mittel" wie Perso-Nr.-Abfrage) oder Verbreitungszeitbegrenzung. Tut er dies nicht, riskiert er Bußgelder nach § 24 JMStV. Nochmals: Dies gilt bereits seit 2003 und nun auch weiterhin. Hauptunterschied, welcher der neue JMStV gebracht hätte: Der Anbieter hätte die - rein freiwillige - Möglichkeit gehabt, sein Angebot für ein Jugendschutzprogramm zu taggen, um seinen Anbieterpflichten der Wahrnehmungserschwernis (die seit 2003 und weiterhin gelten!) zu erfüllen. Hätte der Anbieter nach Inkrafttreten des JMStV-E seine Inhalte nicht gekennzeichnet, wären ihm keinerlei rechtliche Nachteile entstanden. Er hätte weitermachen können wie bisher auch. Keine Medienaufsicht oder sonstige Stelle hätte irgeneinem Anbieter einen Vorwurf aus der Nichtkennzeichnung machen können, wenn er sich an das bereits seit 2003 geltene Recht anderweitig hält.
Im Übrigen noch ein Hinweis zu Plattformbetreibern nach § 5 Abs. 3 JMStV-E. Diese genießen die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG und haften für Inhalte, die andere Nutzer eingestellt haben, erst ab Kenntnis hiervon. Auch hier hätte der JMStV-E nichts gegenüber dem status quo geändert. Sehr geehrter Herr Möller, es freut mich natürlich sehr, dass Sie auch mit meinem Kommentar von 2003 arbeiten, der naturgemäß zur jetzt gescheiterten Novelle nicht viel enthält. Ich finde nun, wie bereits vorstehend ausgeführt, dass nun die Diskussion nicht im "Hätte, Wäre, Wenn" versinkt, sondern schon mit Blick nach vorne darüber nachgedacht würde, was für regulatorische Konsequenzen das Scheitern des 14. RfÄndStV gerade für den gesetzlihen Jugendmedienschutz hat bzw. haben könnte. Herzliche Grüße. ML
Prof. Dr. Marc Liesching kommentiert am Permanenter Link
Hallo Herr Kollege Stadler,
ich wollte hier keinen "Eindruck" in irgendeiner Form erwecken. Das Thema gehört im Blog platziert und in diesem Zusammenhang habe ich meine persönliche Meinung geäußert. Natürlich hat der JMStV-Entwurf auch Schwachpunkte gehabt, insbesondere die zu recht umstrittene und von Prof. Hoeren kritisierte Regelung zur Kennzeichnung durch Plattformen (§ 5 Abs. 3 JMStV-E). Die Praxis (Medienaufsicht, Selbstkontrolleinrichtungen und sonstige Jugendschutzstellen) war hier bereits in zahlreichen Gesprächsrunden und Veranstaltungen auf einem guten Weg, aus den teilweise wirklich kaum verständlichen oder "schiefen" Vorschriften eine praktische Umsetzung zu gewährleisten, welche taugliche Lösungen und Verbesserungen für die Anbieter bedeutet hätten.
Allerdings hatte der JMStV-Entwurf auch gute Regelungsansätze und hätte in vielen Bereichen auch erhebliche Chancen eröffnet, künftig 16- und 18- Inhalte rechtssicher im Internet zugänglich zu machen. Nun bleibt es bei dem Risiko für Anbieter, bei entsprechenden entwicklungsbeeinträchtigenden Angeboten von der Medienaufsicht abgemahnt zu werden und allenfalls mit einer "Perso-Nr.-Abfrage" oder anderen nutzerunfreundlichen "technischen Mitteln" (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV) Rechtssicherheit mit dem Einbruch von Nutzerzahlen zu erkaufen - oder ein hohes Bußgeld oder Verwaltungsgebüren bei Beanstandungen zu zahlen. Dies ist - wie Sie wissen - status quo spätestens seit 2003.
Wenn Sie nicht nur den Blog von Herrn Prof. Hoeren gelesen haben, sondern auch sorgfältig den JMStV-E, so wissen Sie bestimmt, dass das entworfene System nach Alterskennzeichen keinesfalls "1 zu 1" aus dem JuSchG übernommen worden ist. Vielmehr ist - außer den Altersstufen 6, 12, 16, 18 - eigentlich gar nichts aus dem JuSchG-System übernommen worden. Überdies ist die JMStV-E-Alterskennzeichnung als rein freiwilliges Konzept für den Anbieter normiert worden, auch insoweit übrigens ein Unterschied zu dem faktisch restriktiveren System für Bildträger-Kennzeichen nach dem JuSchG.
Ihren Hinweis auf die Jugendschutzsoftware verstehe ich. Insoweit habe ich im Beck-Blog vermutlich schon zuviel an Vorwissen über den Inhalt des 14. Rf. ÄndStV vorausgesetzt. Hierfür bitte ich um Nachsicht. Gerne aber auch hierzu der Hinweis, dass sich in den letzten Wochen überwiegend der Konsens gebildet hatte, dass ein Tagging für ein Jugendschutzprogramm auch ohne (optische) Alterskennzeichnung hinreichend gewesen wäre, um seiner Anbieterpflicht nach § 5 Abs. 5 Nr. 1 JMStV-E zu genügen und Rechtssicherheit zu erlangen. Von "de facto"-Allteskennzeichnungspflicht also keine Spur, sondern im Grunde nur Chancen auf Rechtssicherheit für Anbieter.
Sei´s drum. Da der 14. Rf.ÄndStV nun beerdigt ist, geht es mir in dem Blog auch eher um den Blick und die Diskussion nach vorne. Vor diesem Hintergrund ist aber doch nicht unwichtig, ob bei künftigen rechtspolitischen Anläufen erneut ein Schlingerkurs einzelner ausbrechender Länderparlamente zu befürchten ist, ob namentlich jede Fraktion in den Ländern am Ende ihr eigenes Süppchen kochen könnte. Nimmt man die Äußerungen der Fraktionen in NRW ernst, nach der die gestrige Abstimmung eine Sachentscheidung und keine politische (aufgrund der Stimmenverhältnisse im Landtag NRW) war, so sind Umsetzungsunsicherheiten auf für künftige JMStV-ÄndStVe anzunehmen. Aus meiner Sicht ist doch wichtig, dass föderale Politik der Länder mit dem Anspruch bundeseinheitlicher Normierung auch funktioniert und zu Ergebnissen kommt. So dies scheitert, stellt dies eine Steilvorlage an den Bund dar, nun über eine bundeseinheitliche Regelung des Jugendschutzes in den Medien nachzudenken.
Ihre Kritik im Blog von Prof. Horen habe ich noch nicht gelesen, werde dies aber sicher nachholen. Ihnen und allen Bloggern schöne Feiertage und einen guten Start in 2011. ML
