Schöffe in Urlaub? Im eigenen Ferienhaus? Wirklich verhindert? - Oder WILLKÜR des Vorsitzenden?

von Carsten Krumm, veröffentlicht am 04.05.2017
Rechtsgebiete: Verkehrsrecht12|1341 Aufrufe

Die richtige Besetzung des Gerichts ist eine wenig bekannte Fehlerquelle, soweit es um die Schöffen geht. Eigentlich muss jeder Verteidiger sich stets von der Richtigkeit der Besetzung überzegen, sobald Ersatzschöffen "an Bord" sind. Denn die Verhinderung des Hauptschöffen kann u.U. gar nicht richtig bzw. für ein Revisionsgericht nachvollziehbar festgestellt worden sein:

a) Mit Verfügung vom 5. Februar 2015 bestimmte der Vorsitzende Termin zur Hauptverhandlung auf Donnerstag, den 5. März 2015 mit Fortsetzung am 10., 16., 19., 25. sowie am 26. März 2015. Der aufgrund der Schöffenliste für den 5. März 2015 zur Mitwirkung berufene Hauptschöffe S. teilte der Schöffengeschäftsstelle am 10. Februar 2015 mit, dass er "ab dem 25. März 2015 (Urlaub in den Niederlanden) verhindert" sei. Auf fernmündliche Bitte der Mitarbeiterin der Schöffengeschäftsstelle, eine Buchungsbestätigung vorzulegen, teilte der Schöffe mit, dass er "sich im eigenen Ferienhaus" aufhalte, "welches für die kommende Saison hergerichtet werden" müsse. Daraufhin entband der Vorsitzende den Hauptschöffen vom Schöffendienst und veranlasste die Ladung der Hilfsschöffin Sa. , die an der Hauptverhandlung teilnahm.
 
 
b) Eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung gemäß § 222a StPO erfolgte bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht. Am ersten Hauptverhandlungstag stellte der Angeklagte nach erfolgter Belehrung gemäß § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO den Antrag, die Hauptverhandlung gemäß § 222a Abs. 2 StPO für die Dauer von einer Woche zu unterbrechen, um der Verteidigung Gelegenheit zur Prüfung der Gerichtsbesetzung und zur Einsichtnahme in die entsprechenden Unterlagen zu geben. Nach Beratung wies die Strafkammer den Unterbrechungsantrag mit der Begründung zurück, sie sei ordnungsgemäß besetzt, die Hauptschöffen seien wegen Ortsabwesenheit verhindert, weswegen nach Anzeige ihrer Verhinderung die rangnächsten und in der Sitzung anwesenden Hilfsschöffen geladen worden seien.
 
 
c) Die Revision rügt, dass die Strafkammer in der Person der Hilfsschöffin Sa. nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei, weil die Entbindungsentscheidung des Vorsitzenden hinsichtlich des Hauptschöffen S. auf unzureichender Tatsachengrundlage erfolgt und dadurch das grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter verletzt worden sei.
 
 
d) Im Hinblick auf diese Verfahrensrüge hielt der Vorsitzende am 27. Juli 2015 in einem Aktenvermerk fest, dass sich der Schöffe S. in der Zeit vom 20. bis zum 28. März 2015 rund 350 km entfernt in Z. (V. ) aufgehalten habe; die Urlaubsreise vor Ferienbeginn habe der "Herrichtung" des Ferienhauses gedient, das ab dem 28. März 2015 an Gäste habe vermietet werden solle. Außerdem habe am 21. März 2015 die jährliche Eigentümerversammlung in der Ferienanlage stattgefunden.
 
 
2. Die auch im Sinne von § 338 Nr. 1 Buchst. c StPO zulässige Verfahrensrüge hat Erfolg. Das erkennende Gericht war in der Person der Hilfsschöffin Sa. vorschriftswidrig besetzt (§ 338 Nr. 1 StPO). Die Entbindung des Hauptschöffen S. auf der Grundlage eines unzureichend ermittelten Sachverhalts deutet auf eine grundsätzliche Verkennung des grundrechtsgleichen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) hin und erweist sich deshalb als unvertretbar.
 
 
a) Die auf der Grundlage des § 77 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 54 Abs. 1 GVG erfolgte Entscheidung über die Entbindung des Hauptschöffen S. ist angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 54 Abs. 3 Satz 1 GVG, § 336 Satz 2 Alt. 1 StPO vom Revisionsgericht nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur darauf hin zu überprüfen, ob sie sich unter Berücksichtigung des Grundgedankens des § 54 GVG als unvertretbar und damit als objektiv willkürlich erweist (BGH, Beschluss vom 5. August 2015 - 5 StR 276/15, NStZ 2015, 714; Urteil vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13, BGHSt 59, 75; Senat, Urteil vom 3. März 1982 - 2 StR 32/82, BGHSt 31, 3, 5). Willkür in diesem Sinne liegt freilich nicht erst bei einer bewussten Fehlentscheidung, sondern bereits dann vor, wenn die mit der Entbindung des Schöffen verbundene Bestimmung des gesetzlichen Richters grob fehlerhaft ist (Senat, aaO, BGHSt 31, 3, 5) und sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 23, 288, 320 [BVerfG 14.05.1968 - 2 BvR 544/63]; Senat, Urteil vom 27. Oktober 1972 - 2 StR 105/70, BGHSt 25, 66, 71; KKStPO/Gericke, 7. Aufl., § 338 Rn. 19).
 
 
b) Ob ein Schöffe auf seinen Antrag hin von der Dienstleistung entbunden werden kann, weil die Dienstleistung unzumutbar ist (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 2 GVG), kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls entschieden werden.
 
 
aa) Zur Wahrung des Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen. Bedeutung und Gewicht des Schöffenamts verlangen, dass der Schöffe berufliche und private Interessen zurückstellt, wenn und soweit ihm dies möglich und zumutbar ist (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1976 - 3 StR 363/76, NJW 1977, 443).
 
 
Insoweit bestehen nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs "bedeutsame Unterschiede zwischen beruflichen Abhaltungsgründen und einem beabsichtigten Urlaub" des Schöffen (BGH, aaO, Rn. 5). Berufliche Hinderungsgründe sind in aller Regel nicht geeignet, eine Verhinderung des Schöffen von der Dienstleistung zu begründen, weil dieser sich in der Wahrnehmung seiner beruflichen Aufgaben häufig wird vertreten lassen können und es sich in der Regel um eher "verhältnismäßig kurzfristige" Verhinderungen handelt, denen durch die Möglichkeit einer Unterbrechung der Hauptverhandlung (§ 229 StPO) angemessen Rechnung getragen werden kann (BGH, aaO). Beide Möglichkeiten bestehen im Falle der Verhinderung infolge Urlaubs nicht oder jedenfalls nur selten (BGH, aaO). Aus diesen Gründen rechtfertigen berufliche Gründe nur ausnahmsweise die Annahme, dass dem Schöffen die Dienstleistung nicht zumutbar ist, während ein Urlaub in der Regel die Unzumutbarkeit der Schöffendienstleistung begründet.
 
 
bb) Über die Anerkennung der Unzumutbarkeit der Schöffendienstleistung aus beruflichen Gründen oder wegen Urlaubs hat der zur Entscheidung berufene Richter unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Schöffen, des Verfahrensstands und der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (Senat, Urteil vom 4. Februar 2015 - 2 StR 76/14, NStZ 2015, 350; BGH, Beschluss vom 21. Juni 1978 - 3 StR 81/78, BGHSt 28, 61, 66).
 
 
cc) Zu Erkundigungen hinsichtlich des angegebenen Hinderungsgrundes ist der Vorsitzende nicht verpflichtet, wenn er die Angaben des Schöffen für glaubhaft hält (BGH, Urteil vom 22. Juni 1982 - 1 StR 249/81, NStZ 1982, 476).
 
 
dd) Die vom Vorsitzenden zu treffende Ermessensentscheidung ist aktenkundig zu machen (§ 54 Abs. 3 Satz 2 GVG). Dabei sind - zumindest in gedrängter Form - diejenigen Umstände zu dokumentieren, welche die Annahme der Unzumutbarkeit der Schöffendienstleistung tragen. Nur durch eine ausreichende Dokumentation der tragenden Erwägungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entbindung ist dem Rechtsmittelgericht in Fällen, in denen die Unzumutbarkeit der Schöffendienstleistung nicht auf der Hand liegt, eine Überprüfung der Ermessenentscheidung am Maßstab der Willkür möglich.
 
 
c) Gemessen hieran ist die Entscheidung des Vorsitzenden, deren Erwägungen nicht aktenkundig gemacht worden sind, nicht nachvollziehbar. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Entscheidung auf einer zureichenden Tatsachengrundlage erfolgt ist. Dies deutet auf eine Verkennung des grundrechtsgleichen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter hin.
 
 
aa) Auf der Grundlage der Mitteilung des Schöffen S. , dass er sich ab dem 25. März 2015 in Urlaub in den Niederlanden in seinem eigenen Ferienhaus befinde, welches für die kommende Urlaubssaison "hergerichtet" werden müsse, sah der Vorsitzende die Dienstleistung als für den Schöffen unzumutbar an. Dabei blieb - ausweislich des insoweit maßgeblichen Akteninhalts zum Zeitpunkt der Antragstellung des Schöffen bzw. zum Zeitpunkt der Zurückweisung des Besetzungseinwands, der einer späteren Ergänzung nach erhobener Besetzungsrüge durch eine dienstliche Erklärung des Vorsitzenden nicht mehr zugänglich ist (vgl. für die insoweit vergleichbare Rechtslage bei Ergänzung des Präsidiumsbeschlusses BGH, Urteil vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08, BGHSt 53, 268, 276 f.) - bereits die Dauer der Ortsabwesenheit des Schöffen unklar.
 
 
bb) Der auf Nachfrage der Mitarbeiterin der Schöffengeschäftsstelle erfolgende fernmündliche Hinweis des Schöffen, er werde sein Ferienhaus in den Niederlanden für die kommende Saison instand setzen, hätte den Vorsitzenden zu einer näheren Prüfung der Frage drängen müssen, ob dem Schöffen eine kurzfristige Unterbrechung des Urlaubs, eine Verschiebung der Reise oder eine Delegation der Instandsetzungsarbeiten an seinem Ferienhaus an eine andere Person zuzumuten war.
 
 
Vor dem Hintergrund des unzureichend aufgeklärten Lebenssachverhalts erschließt sich - in Ermangelung einer insoweit gänzlich fehlenden Dokumentation der Ermessenserwägungen des Vorsitzenden - nicht, ob dieser überhaupt, wie von Gesetzes wegen geboten, geprüft hat, ob dem Schöffen eine Verschiebung der ersichtlich "nicht nur Erholungszwecken" dienenden Urlaubsreise bis zum Ende der für den 26. März 2015 vorgesehenen Hauptverhandlung oder eine Unterbrechung seines Urlaubs zuzumuten war, oder der kurzen Abwesenheit des Schöffen ab dem fünften von insgesamt sechs Hauptverhandlungstagen auf andere Weise, etwa durch eine Unterbrechung der Hauptverhandlung (§ 229 StPO) hätte Rechnung getragen werden können. Dass und aus welchen Gründen eine solche Verschiebung der Hauptverhandlungstermine von vornherein ausscheiden sollte, versteht sich vorliegend auch unter Berücksichtigung des weiten Terminierungsermessens des Vorsitzenden nicht von selbst. Ausweislich der Ladungsverfügung des Vorsitzenden waren Zeugen bis zum 16. März 2015 geladen. Eine Verlegung der Fortsetzungstermine, die hier - wie nicht selten in komplexen, in ihrer Entwicklung nur schwer prognostizierbaren Hauptverhandlungen - als "Reserve" erfolgt sein konnten, erscheint nach Aktenlage jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.
 
 
Die Entbindung des Schöffen vom der Dienstleistung auf dieser ersichtlich unzureichenden Tatsachengrundlage erscheint nicht mehr verständlich und deutet - auch eingedenk der Belastungen des Vorsitzenden bei der Vorbereitung umfangreicher Hauptverhandlungen mit zahlreichen Verfahrensbeteiligten (vgl. Arnoldi, NStZ 2015, 714 [BGH 05.08.2015 - 5 StR 276/15]) - auf eine grundsätzlich unrichtige Anschauung vom Schutzbereich des Grundrechts des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hin.
 

BGH, Urt. v. 14.12.2016 - 2 StR 342/15

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12 Kommentare

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Willkür? Meint der BGH das ernst? Es ist doch wohl Sache des Schöffen, was er im Urlaub macht. Und wenn ein Schöffe demnächst erklärt, dass er Urlaub im Südsudan macht, um dort im Flüchtlingslager zu helfen? Ist das dann kein Urlaub mehr?

Der 2. Senat fällt in der letzten Zeit durch einige Absonderlichkeiten auf, was den gesetzlichen Richter angeht...

Das Herrichten einer eigenen Gewerbeimmobilie ist kein Urlaub, sondern unternehmerische Tätigkeit.

Entweder Urlaub ist ein Grund, als Schöffe nicht anzutreten, oder er ist es nicht. Wenn es keine Buchung gibt, muss deshalb auch reichen, wenn der Arbeitgeber bescheinigt, dass der Schöffe in dieser Zeit Urlaub hat. Zu überprüfen, was der Schöffe im Urlaub macht, kann in der Tat nicht Sinn der Sache sein. Ob er sich dabei erholt oder nicht, geht nur den Arbeitgeber etwas an, nicht das Gericht.

Im Ergebnis ist das Urteil allerdings richtig. Wenn der Schöffe nur einen kleinen Teil der Termine verpasst, müssen entsprechenden Termine anders gelegt werden, auch wenn das für den Vorsitzenden mehr Arbeit ist. An den ausfallenden Terminen wird er sich schon anders beschäftigt bekommen, die wenigsten Richter haben nur einen einzelnen Fall, für den sie Termine machen müssen.

@C&F:
Volle Zustimmung. Wenn man den "Obersatz" ernst nimmt, dass Urlaub anders als berufliche Verhinderung  in der Regel die Verhinderung begründet.

Dass ein Vorsitzender jetzt "Motivforschung" anstellen und dokumentieren muss, ob der Schöffe zwei Wochen auf der faulen Haut liegen will  oder was auch immer im Urlaub zu tun ankündigt ist grotesk. Willkürlich ist es, wenn man Urlaubsverhinderung nach dem Kriterium  beachtenswerte und nicht beachtenswerte Urlaubsgestaltung akzeptieren will. Der Hartz-IV-beziehende Schöffe, der mangels Finanzen im Urlaub  am heimatlichen Badeweiher liegt und jederzeit problemlos für ein Stündchen Fortsetzungstermin zum Gericht radeln könnte wird gegenüber dem frühbuchenden 2-Wochen-Tauchen-oder-am-Strand-liegen auf den Malediven-Schöffen benachteiligt und muss gesetzlicher Richter bleiben.

Immerhin wird bei den Entscheidungen des  2 Senats inzwischen doch wieder der Grund der Verhinderung an der Unterschriftsleistung angegeben, insbesondere "Krankheit" war da in den letzten Monaten vor der Pensionierung eines ansonsten schreibfreudigen Senatsmitglieds öfter mal angegeben.

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Durch Übertreibungen bei den Ansprüchen auch noch an Schöffen, die nach den Buchstaben der Gesetze oder der Rechtsprechungen ja durchaus möglich sind, können m.E. auch lebensfremde Entscheidungen entstehen. Allen und Allem kann es doch nicht recht gemacht werden, aus der Rechtsprechung kann keine Mathematik gemacht werden, das müßten doch auch die Juristen beim BGH noch m.E. mal einsehen können mit Verlaub.

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"hätte den Vorsitzenden zu einer näheren Prüfung der Frage drängen müssen, ob dem Schöffen eine kurzfristige Unterbrechung des Urlaubs, eine Verschiebung der Reise oder eine Delegation der Instandsetzungsarbeiten an seinem Ferienhaus an eine andere Person zuzumuten war."

Das kann man nur noch grotesk nennen. Das deutsche Strafprozessrecht ist schlimm genug. Dass es durch die höchstrichterliche Rechtsprechung auch noch ständig unpraktikabler gemacht wird, ist unverständlich.

Natürlich wird auch noch die Bereitschaft, als Laienrichter tätig zu werden, weiter abnehmen.

 

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Gast schrieb:

"hätte den Vorsitzenden zu einer näheren Prüfung der Frage drängen müssen, ob dem Schöffen eine kurzfristige Unterbrechung des Urlaubs, eine Verschiebung der Reise oder eine Delegation der Instandsetzungsarbeiten an seinem Ferienhaus an eine andere Person zuzumuten war."

Das kann man nur noch grotesk nennen.

Was ist denn daran grotesk? Das hätte ich genauso formuliert, es ist doch völlig realitätsnah. Wenn der Schöffe berufliche Verpflichtungen im (nahen) Ausland hatte (Urlaub war es ja nach eigenem Bekunden keiner), so liegt es doch auf der Hand nachzufragen, ob die berufliche Tätigkeit für einen Tag unterbrochen werden kann. Wenn er das Haus renovieren will, so kann er doch mal einen Tag Pause machen? Versteh ich nicht, was daran grotesk sein soll...

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Nun ja, das wirkt vor dem Hintergrund der Situation schon etwas grotesk. Schließlich ging es nicht um die Abstimmung von Fortsetzungsterminen einer schon andauernden Hauptverhandlung (dann müssen Richter und Schöffen nämlich notfalls sogar auf Urlaub verzchten), sondern die Auswahl des richtigen Schöffen vor dem Beginn der Hauptverhandlung. 

Natürlich ist der gestezliche Richter wichtig. Der BGH hat den Maßstab dafür, dass dort ein ungesetzlicher Richter sitzt, aus meiner Sicht aber weit überdehnt. Willkür des Vorsitzenden erkenne ich an keiner Stelle. 

Wenn man dann noch bedenkt, dass der BGH mit dieser Begründung ein Urteil in einer Wirtschaftsstrafsache aufhebt, das nach mindestens 6-tägiger Hauptverhandlung ergangen ist, fällt einem das Verständnis noch deutlich schwerer.

Man stelle sich nur die Konsequemz vor: Was soll denn der Vorsitzende machen, wenn der Schöffe sagt, er sei im Urlaub, der Vorsitzende ihm das aber "nicht glaubt" und die Entschuldigungsgründe nicht für ausreichend hält. Soll dann der Vorsitzende die Zielfahnder losschicken, damit die den Schöffen in Südfrankreich festnehmen und zurückbringen? 

Mir erscheint die Entscheidung mindestens vertretbar. Da ist offenbar unsauber gearbeitet worden. Ob man daraus dieselben rechtlichen Konsequenzen ziehen muss wie der BGH, mag man diskutieren. Aber etwas als Urlaubsreise werten, das offenbar keine Urlaubsreise ist, sondern gewerblichen Zwecken dient, ist nicht überzeugend.

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Gast schrieb:
 Aber etwas als Urlaubsreise werten, das offenbar keine Urlaubsreise ist, sondern gewerblichen Zwecken dient, ist nicht überzeugend.

Noch weniger überzeugend sind solche Spekulationen, denn "offenbar" ist hier gar nichts.

 

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....abgesehen davon, dass ein Ferienhaus ganz und gar nicht zwingend eine "Gewerbeimmobilie" ist, insbesondere dann, wenn man es auch privat nutzt, sondern uU einfache Vermögensverwaltung mit Einnahmen aus VuV

Ich provoziere mal weiter, was die erforderlichen Ermittlungen des Vorsitzenden zum Erholungscharakter des Urlaubs angeht: ist es "Erholung", wenn jemand eine TransAlp auf dem Mountainbike unternehmen will,  Trekking in Nepal,  auf den Kilimandscharo steigen oder aber sich seinen Mt-Everest-Gipfelbucheintrag sichern, als Weinlesehelfer ins Bordelais oder zum Olivenölpressen in der privaten Toskanavilla? Oder Kolumnenschreiben für eine deutsche Wochenzeitung?
Wird der Erholungscharakter durch die beabsichtigte körperliche Anstrengung oder mögliche finanzielle Lukrativität kontaminiert? Und ab welchem Ausmaß?

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