Großer Senat des BGH: Das Institut der ungleichartigen = echten Wahlfeststellung bleibt weiterhin gültig

von Prof. Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg, veröffentlicht am 12.09.2017
Rechtsgebiete: Strafrecht|1461 Aufrufe

Immerhin: Zumindest ist nun einmal vorläufig wieder Rechtssicherheit (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen der BGH-Senate Beschlussgründe Rn. 7 - 12 – wer konnte da noch den Überblick behalten) insoweit eingetreten, als nunmehr die Beschlussgründe des Großen Senats des BGH für die Entscheidung vom 8. Mai 2017 (GSSt 1/17) vorliegen.

Der amtliche Leitsatz lautet:

Eine gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist entsprechend den zum Rechtsinstitut der Wahlfeststellung durch den Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen weiterhin zulässig; sie schließt bei gleichzeitiger Verwirklichung eines Tatbestands der Geldwäsche einen Schuldspruch wegen Geldwäsche aus.

Festgehalten wird auch – insoweit allerdings entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – an den von der Rechtsprechung entwickelten (m.E. mißglückten, selbst wenn man an dem Institut festhalten wollte) Kriterien der „rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit“.

In nächster Zukunft wird sich also, solange nicht das BVerfG das letzte Wort gehabt hat, an der seit langem bekannten Strafrechtspraxis nichts ändern. Der Streit um das Rechtsinstitut der echten Wahlfeststellung wird aber andauern. Dies belegt schon der Umstand, dass vor wenigen Monaten auch seitens eines Amtsgerichts die gesetzesalternative Verurteilung wegen falscher Verdächtigung und uneidlichen Falschaussage mit – jedenfalls für mich – überzeugender Begründung abgelehnt wurde (AG Duisburg-Hamborn, Urteil vom 28.3. 2017 – 29 Ds 78/16, BeckRS 2017, 109000 mit Anm. Kudlich JA 2017, 788).

Die Begründung des Großen Senats enttäuscht mich deshalb, weil – an die Diskussion hier im Blog zu Rüthers „Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat“ sei erinnert – von Rechtsanwendung nicht die Rede sein kann, sondern bei gesetzesalternativer Verurteilung ein durch geltendes Recht nicht gedeckter Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte des Angeklagten vorliegt. Die Beschlussgründe werden nicht dadurch überzeugender, wenn ausdrücklich dargestellt wird, dass sich die Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung „im Rahmen zulässiger Rechtsfortbildung“ halte (Beschlussgründe Rn. 23 f) und sich die Rechtsprechung zur Wahlfeststellung sogar auf die "Billigung des Gesetzgebers" stützen könne (Rn. 25 ff). Diese Passagen decken gerade die verfassungsrechtliche Problematik auf, dass sich die Rechtsprechung nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht zu halten hat.

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