Verkauf von Kräutermischungen im Internet: BGH zur Frage, ob der Verkäufer strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn entgegen seiner Vorstellung Betäubungsmittel enthalten sind

In meinem Blog-Beitrag vom 5.12.2015 habe ich eine Entscheidung des BGH vorgestellt, mit der die Verurteilung eines Head-Shop-Betreibers wegen fahrlässigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bestätigt wurde. Der Head-Shop-Betreiber hatte Kräutermischungen verkauft, von denen er fälschlicherweise angenommen hatte, die Stoffe seien nicht verboten. Der BGH hat in jenem Urteil u.a. Folgendes ausgeführt:

„Das Landgericht hat zu Recht einen Sorgfaltspflichtverstoß des Angeklagten angenommen. Derjenige, der am Handel teilnimmt, muss sich darum kümmern, ob seine Stoffe Betäubungsmittel sind  …  Dass die zum Verkauf angebotenen Kräutermischungen „weder synthetische noch pflanzliche Cannabinoide“ (UA 7) enthielten, war angesichts ihrer dem Angeklagten bekannten und bezweckten Verwendung in der Konsumentenszene als Cannabis ersetzendes Rauschmittel fernliegend. Besondere Umstände, warum der Angeklagte auf ein redliches Verhalten seines Lieferanten bei der Einsendung der Proben an das Labor vertrauen konnte, hat das Landgericht nicht festgestellt, insbesondere hat er in keinem Fall eine eigene Kontrolluntersuchung der erworbenen Stoffe veranlasst.“

Ein ähnlich gelagerter Fall ist Gegenstand einer aktuellen Leitsatzentscheidung des BGH (Urt. v. 20.9.2017, 1 StR 64 = BeckRS 2017, 134284). Diesmal geht es um einen Verkäufer von Kräutermischungen im Internet. Dieser ging nach den Urteilsfeststellungen davon aus, dass die von ihm verkauften Kräutermischungen nur mit solchen synthetischen Cannabinoiden versetzt waren, die nicht dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG) unterliegen. Seine Stoffe bezog er immer vom gleichen Lieferanten, er recherchierte wöchentlich, ob die von ihm bestellten Stoffe weiterhin legal sind, und er nahm diese umgehend aus seinem Sortiment, wenn sie ins BtMG aufgenommen worden sind. Er verkaufte dennoch auch Kräutermischungen, die – entgegen seiner Erwartung - nicht das zum Verkaufszeitraum legale synthetische Cannabinoid MDMB-CHMINACA enthielten, sondern die dem BtMG unterstellten Wirkstoffe AB-CHMINACA und 5F-AB-PINACA. Das Landgericht sprach ihn insoweit vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln frei, weil es weder die Voraussetzungen vorsätzlichen noch diejenigen fahrlässigen Handelns festzustellen vermochte. Ansonsten erfolgte wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft bestätigte der 1. Strafsenat des BGH den Freispruch. Er führt zum vorsätzlichen Handeltreiben u.a. Folgendes aus:

„Vorsätzliches täterschaftliches Handeltreiben wenigstens in der Form bedingten Vorsatzes verlangt als notwendige Voraussetzung angesichts des vorstehend Ausgeführten auf der Ebene des Wissenselements dieser Vorsatzart Kenntnis des Täters von der Möglichkeit, dass das Objekt des Handeltreibens ein Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG ist. Mangelt es daran, fehlt die Kenntnis eines zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstandes, so dass der Täter gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB ohne Vorsatz handelt. Die Unkenntnis der Betäubungsmitteleigenschaft des Handelsobjekts kann zwar unterschiedliche Gründe, etwa fehlende Kenntnis von der chemischen Beschaffenheit oder Unkenntnis von einer Aufnahme eines dem Täter bekannten Stoffs in den Anlagen zum Betäubungsmittelgesetz, haben (näher O?lakcio?lu aaO S. 292 ff.; siehe auch Weber aaO § 29 Rn. 805; Patzak in Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 177 f.). Unabhängig davon und unabhängig von der strafrechtlichen Einordnung des Merkmals „Betäubungsmittel“ als deskriptives oder – näher liegend – als normatives Tatbestandsmerkmal oder der Bewertung der § 29 oder § 29a BtMG als Blankettstraftatbestände schließt aber die Unkenntnis der Betäubungsmitteleigenschaft einen darauf bezogenen Vorsatz aus (so im Ergebnis bereits BGH, Urteil vom 15. April 1975 –5 StR 36/75). […]

In Konstellationen bedingt vorsätzlichen Handeltreibens verlangt das Willenselement dieser Vorsatzart, dass sich der Täter mit der erkannten Möglichkeit, mit einem Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG Handel zu treiben, abfindet.

Von diesen Anforderungen an den (wenigstens bedingten) Vorsatz des Handeltreibens ausgehend weist die darauf bezogene tatrichterliche Beweiswürdigung keine revisiblen Rechtsfehler (zum Prüfungsmaßstab näher BGH, Urteil vom 26. Juli 2017 – 2 StR 132/17, StraFo 2017, 372, juris Rn. 16 mwN) auf.“

Zum fahrlässigen Handeltreiben verhalten sich die Entscheidungsgründe wie folgt:

„Auf der Grundlage der vorgenannten rechtsfehlerfreien Feststellungen sowohl zu den tatsächlichen Umständen der Beschaffung der synthetischen Cannabinoide über den Lieferanten „r. “ als auch des Vertriebs der durch den Angeklagten hergestellten Kräutermischungen trafen ihn vorliegend keine weitergehenden Sorgfaltspflichten. Ausgehend von dem dargelegten, am erkennbaren Ausmaß des Risikos, sich möglicherweise straftatbestandsmäßig zu verhalten, orientierten Fahrlässigkeitsmaßstab war der Angeklagte wegen der konkreten Verhältnisse dieses Falls nicht rechtlich verpflichtet, die bezogenen synthetischen Cannabinoide vor deren Verwendung für die Herstellung der Kräutermischungen und vor dem Vertrieb des Endprodukts auf ihre chemische Zusammensetzung analysieren zu lassen. Wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt, kann zwar im Einzelfall sorgfaltsgemäßes Verhalten eine Pflicht zur Durchführung von Kontrolluntersuchungen gebieten (BGH, Urteil vom 5. November 2015 –4 StR 124/14, StraFo 2016, 37, 38). Allerdings kommt für den Umgang mit möglicherweise Betäubungsmitteleigenschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG aufweisenden Stoffen eine solche Pflicht, Kontrollanalysen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, regelmäßig lediglich dann in Betracht, wenn es für den Betroffenen erkennbaren Anlass für die Möglichkeit gibt, mit Betäubungsmitteln in straftatbestandsmäßiger Weise umzugehen. Ein solcher Anlass liegt etwa vor, wenn der Bezieher von ihm zum Weitervertrieb bestimmter Kräutermischungen sich auf die Auskunft seiner Bezugsquelle verlässt, die Mischungen enthielten weder synthetische noch pflanzliche Cannabinoide, obwohl dem Bezieher bekannt war, dass die von seinen Abnehmern bezweckte Verwendung gerade in der Verwendung als Ersatzrauschmittel für Cannabis liegen soll (vgl. BGH aaO). Vorliegend durfte der Angeklagte aber aus den bereits genannten Gründen trotz seiner Kenntnis von der Verwendung der durch ihn selbst hergestellten Kräutermischungen nach der rechtsfehlerfreien Wertung des Landgerichts darauf vertrauen, lediglich die von ihm bestellten, in den maßgeblichen Zeiträumen nicht als Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG erfassten Cannabinoiden zu erhalten und zu verwenden. Allein die Handelstätigkeit mit nicht Betäubungsmitteleigenschaft aufweisenden synthetischen Cannabinoiden vermag eine umfassende Pflicht zur chemischen Analyse nicht zu begründen. Denn trotz eines dabei generell bestehenden Risikos, erwartungswidrig mit Betäubungsmitteln umzugehen, handelt es sich so lange um eine nicht gesetzwidrige Tätigkeit, wie die betroffenen Stoffe durch den Verordnungsgeber nicht zu Betäubungsmitteln gemäß § 1 Abs. 1 BtMG bestimmt werden. Eine von konkreten Anlässen für erhöhte Sorgfalt losgelöste, durchgängige Pflicht zur Analyse der verwendeten Cannabinoide ließe sich nicht ohne Weiteres als verhältnismäßige Beschränkung wirtschaftlicher Betätigungsfreiheit bewerten. Bestünden dagegen anders als im hier festgestellten Sachverhalt erkennbare Anhaltspunkte für eine Unzuverlässigkeit der Bezugsquelle der synthetischen Cannabinoide kann eine bei Verletzung die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit begründende Kontrollpflicht durch labortechnische Untersuchung bestehen.“

Nach Ansicht des BGH durfte das Landgericht aus folgenden Gründen darauf schließen, dass es für den Angeklagten keinen Grund gegeben habe, an der Zuverlässigkeit des Lieferanten, lediglich nicht gelistete Stoffe zu vertreiben und zu liefern, zu zweifeln: Die ermittelten Vertriebs- und Lieferwegen des Lieferanten, der lediglich jeweils nicht als Betäubungsmittel gelistete synthetische Cannabinoide auf seiner Webseite angeboten und nach Aufnahme bisher vertriebener Stoffe in Anlage II diese stets aus seinem Angebot herausgenommen hatte, die aus den regelmäßig und in kurzen Zeitintervallen durchgeführten Recherchen des Angeklagten über die in Anlage II verzeichneten synthetischen Cannabinoide sowie das offene Agieren mit Anmeldung des Gewerbes und Meldung gegenüber den Finanzbehörden.

Ergänzende Bemerkung: Zum Tatzeitpunkt Mitte/Ende 2015 war das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz noch nicht in Kraft. Erst seit dem 26.11.2016 ist der Handel mit den meisten synthetischen Cannabinoiden unter Strafe gestellt (s. meinen Beitrag vom 27.11.2016), so dass im vorliegenden Fall nach aktueller Rechtslage zumindest ein fahrlässiges Handeltreiben mit Neuen psychoaktiven Stoffen nach § 4 NpSG vorliegen dürfte.

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