OLG Bamberg: "Bei Prüfung des entschuldigten Nichterscheinens bitte nicht zu hemdsärmelig vorgehen!"

von Carsten Krumm, veröffentlicht am 18.11.2018
Rechtsgebiete: Verkehrsrecht8|1474 Aufrufe

In der Praxis kommt das sehr häufig vor: In einem Termin liegt eine ärztliche Bescheinigung des Betroffenen vor. Er ist aber nicht da. Was nun? Ist der Betroffene unentschuldigt nicht erschienen, so dass verworfen werden darf? Das kommt immer darauf an, was so vorgetragen wird und sich aus dem ärztlichen Atttest ergibt. Meist ist das recht wenig. Steht darin ausdrücklich "Verhandlungsunfähigkeit!", so kommt man als Gericht hierüber nur rechtsfehlerfrei weg, wenn weitere Feststellungen zeigen, dass diese Einschätzung des Arztes falsch war. Meist steht aber nur weig drin. Da liegt dann vielleicht eine einfache AU vorm auf der die Diagnose codiert angebracht ist...was nun? Damit hat sich das OLG Bamberg befasst:

 

Mit Bußgeldbescheid vom 28.11.2017 setzte die Vw-Behörde gegen den Betr. wegen verbotener Nutzung elektronischer Geräte (§ 23 Ia & b StVO) eine Geldbuße von 100 Euro fest. Seinen Einspruch hat das AG mit Urteil vom 01.08.2018 nach § 74 II OWiG verworfen. Mit seiner Rechtsbeschwerde, deren Zulassung er beantragt, rügt der Betr. u.a. die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das OLG hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, das Urteil aufgehoben und die Sache an das AG zurückverwiesen.

Gründe: 

Aus den Gründen:

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil es geboten ist, das Urteil wegen einer den Anforderungen der §§ 79 III 1, 80 III 3 OWiG i.V.m. § 344 II 2 StPO genügenden Form gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) aufzuheben (§ 80 I Nr. 2, II Nr. 1 OWiG). Dem Rügevortrag ist ferner zu entnehmen, dass der Betr. durch den Gehörsverstoß mit entscheidungserheblichem Sachvortrag nicht gehört worden ist, insbesondere in einer Hauptverhandlung die Begehung der Ordnungswidrigkeit bestritten hätte.

1. Die Einspruchsverwerfung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das AG den Begriff der ‚genügenden Entschuldigung‘ i.S.v. § 74 II OWiG verkannt und demgemäß das Fernbleiben des Betr. in der Hauptverhandlung zu Unrecht als nicht genügend entschuldigt angesehen hat, wodurch der Anspruch des Betr. auf rechtliches Gehör verletzt worden ist.

a) Der Begriff der ‚genügenden Entschuldigung‘ darf nicht eng ausgelegt werden. Denn § 74 II OWiG enthält eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass ohne den Betr. nicht verhandelt werden darf. Die Regelung birgt nicht nur die Gefahr eines sachlich unrichtigen Urteils in sich, sondern auch, dass dem Betr. das ihm nach Art. 103 I GG verbürgte rechtliche Gehör entzogen wird. Deshalb ist bei der Prüfung der vorgebrachten oder vorliegenden Entschuldigungsgründe eine weite Auslegung zugunsten des Betr. geboten (OLG Bamberg, Beschluss vom 06.03.2013 - 3 Ss 20/13 [für § 329 I Satz 1 StPO] = OLGSt StPO § 329 Nr. 32).

b) Eine Entschuldigung ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Betr. einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Betr. unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann. Entscheidend ist dabei nicht, ob sich der Betr. genügend entschuldigt hat, sondern ob er (objektiv) genügend entschuldigt ist. Den Betr. trifft daher hinsichtlich des Entschuldigungsgrundes grundsätzlich keine Pflicht zur Glaubhaftmachung oder gar zu einem lückenlosen Nachweis; vielmehr muss das Gericht, wenn ein konkreter Hinweis auf einen Entschuldigungsgrund vorliegt, dem im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nachgehen (st.Rspr.; vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 28.11.2011 - 3 Ss OWi 1514/11 = ZfS 2012, 230 = OLGSt StPO § 329 Nr 31 = GesR 2012, 231 sowie zuletzt u.a. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 19.01.2018 - 1 OWi 2 Ss Bs 84/17 und KG, Beschluss vom 27.08.2018 - 3 Ws [B] 194/18 [jeweils bei juris]). Ein Sachvortrag zum Entschuldigungsgrund der Erkrankung erfordert für seine Schlüssigkeit zumindest die Darlegung eines krankheitswertigen Zustandes. Dies kann durch die Vorlage ärztlicher Bescheinigungen erfolgen, ohne dass diesen die Art der Erkrankung zu entnehmen sein muss. Anderenfalls bedarf es zumindest entsprechenden Sachvortrags zu Art und Auswirkung der geltend gemachten Erkrankung, um dem Gericht die Grundlage für eine rechtliche Bewertung zu bieten, ob dem Betr. die Teilnahme an der Hauptverhandlung unzumutbar ist. Die pauschale Mitteilung, der Betr. sei „erkrankt“, „bettlägerig erkrankt“ oder „plötzlich erkrankt“, genügt diesen Anforderungen deshalb nicht und begründet keine Verpflichtung des Gerichts, bei etwaigen Zweifeln weitere Feststellungen im Freibeweisverfahren zu treffen (vgl. schon OLG Bamberg, Beschluss vom 14.01.2009 - 2 Ss OWi 1623/08 = NStZ-RR 2009, 150 = VM 2009, Nr. 32 = NZV 2009, 303 = OLGSt OWiG § 74 Nr. 20; KG, Beschluss vom 18.01.2018 - 3 Ws [B] 5/18 - VRS 133, Nr. 1; OLG Zweibrücken a.a.O.).

c) Bescheinigungen, insbesondere ärztliche Atteste haben andererseits so lange als genügende Entschuldigung zu gelten, als nicht deren Unglaubwürdigkeit oder Unbrauchbarkeit feststeht, es sei denn, das Vorbringen ist aus der Luft gegriffen oder sonst ganz offensichtlich ungeeignet, das Ausbleiben zu entschuldigen (OLG Bamberg a.a.O.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.08.2016 - 53 Ss-OWi 491/16 [bei juris]; ferner schon BayObLGSt 2001, 14/16 und zuletzt KG a.a.O.). Bloße Zweifel an einer genügenden Entschuldigung dürfen nicht zu Lasten des Betr. gehen. Das Gericht ist in diesem Fall vielmehr gehalten, seinen Zweifeln - ggf. im Wege des Freibeweises (BayObLGSt 1998, 79/82) - nachzugehen.

d) Die Nachforschungsverpflichtung des Gerichts ist gleichwohl nicht grenzenlos. Ihre Auslösung setzt (wenigstens) voraus, dass der Betr. vor der Hauptverhandlung schlüssig einen Sachverhalt vorträgt oder vortragen lässt, der geeignet ist, sein Ausbleiben genügend zu entschuldigen, dem Gericht somit hinreichende Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung zur Kenntnis gebracht sind; nur dann ist er auch nicht verpflichtet, die Richtigkeit seines Vorbringens glaubhaft zu machen und durch Vorlage von geeigneten Unterlagen zu belegen. Eine andere Sicht wäre mit dem Gesetzeszweck, das Verfahren zu beschleunigen und den Betr. daran zu hindern, eine gerichtliche Entscheidung nach Gutdünken zu verzögern, indem er der Verhandlung fernbleibt, unvereinbar. In diesen Fällen muss das mit dem Beschleunigungsgebot konkurrierende Streben nach einer möglichst gerechten Sachentscheidung mit der Folge zurück treten, dass im Einzelfall auch ein möglicherweise sachlich unrichtiges Urteil in Kauf zu nehmen ist (BGHSt 23, 331/334 f.).

2. Nachdem der Betr. über seine Verteidigerin schon am Vortag der für den 01.08.2018 anberaumten Hauptverhandlung und im unmittelbaren zeitlichen Anschluss an ein an diesem Tag von seiner Verteidigerin mit der Vorsitzenden geführtes Telefonat dem Gericht per Telefax-Schreiben vom 31.07.2018 eine unter dem 27.07.2018 ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) für den Zeitraum vom 27.07.2018 bis „voraussichtlich […] einschließlich 10.08.2018“ mitsamt einem, wenn auch nicht vollständig lesbaren eingedruckten Diagnoseschlüssels übermittelte, war das AG aufgrund der konkreten Hinweise auf einen berechtigten Entschuldigungsgrund gehalten, diesem im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nachzugehen, insbesondere fortbestehende Zweifel durch eine Anfrage bei dem behandelnden Arzt abzuklären. Von dieser Verpflichtung wurde das Gericht schon aufgrund der Inhalte des vorangegangenen Telefonats mit der Verteidigerin und des Begleitschreibens der Verteidigung vom 31.07.2018 nicht dadurch entbunden, dass aus der übermittelten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der ausstellende Arzt - möglicherweise infolge einer falschen Zoomeinstellung des Übermittlungsgeräts - nicht entnommen werden konnte. Denn in der Vorlage des Attests durch den Betr. liegt regelmäßig zugleich die Entbindung des ausstellenden Arztes von seiner Schweigepflicht. Gründe dafür, dass das Attest als erwiesen falsch oder sonst als offensichtlich unrichtig oder unzureichend anzusehen wäre, sind nicht ersichtlich. Dies gilt erst recht, als die Verteidigerin noch vor dem Termin mit weiterem Telefax-Schreiben vom 01.08.2018 darauf hinwies, dass die übermittelte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von der Hausärztin des Betr. ausgestellt wurde und von dieser „zunächst ein beidseitiges Lumbago“ diagnostiziert worden sei und mit dem Schreiben nochmals die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 27.07.2018 mitübersandte, wobei aufgrund des gegenüber der Erstübersendung günstigeren Bildausschnitts nunmehr neben der Praxisanschrift und Telefonnummer der behandelnden Ärztin einschließlich ihres Titels und Vornamens auf der Bescheinigung der aufgedruckte Diagnoseschlüssel bzw. ICD-Code „M54.5 G B“ ebenso ohne weiteres lesbar war wie die im Klartext aufgedruckte Beschreibung „Lumbago beidseitig“.

3. Bei dieser Sachlage war das AG zur Annahme einer ungenügenden Entschuldigung auch nicht etwa deshalb berechtigt, weil der Betr. bzw. seine Verteidigung der gerichtlichen Aufforderung vom 31.07.2018, eine ‚Reise- und/oder Verhandlungsunfähigkeit‘ attestierende Bescheinigung „bis spätestens kurz vor Terminsbeginn“ vorzulegen, nicht nachgekommen ist (vgl. auch OLG Jena, Beschluss vom 16.03.2006 - 1 Ss 257/05 = VRS 111 [2006], 148). Vielmehr blieb für das AG gerade offen, ob dem Betr. das Erscheinen unter Berücksichtigung der attestierten Krankheit und der Bedeutung der Sache tatsächlich nicht zumutbar oder nicht möglich war, weshalb das Ausbleiben des Betr. nicht als unentschuldigt hätte angesehen werden dürfen. […]

OLG Bamberg Beschl. v. 29.10.2018 – 3 Ss OWi 1464/18, BeckRS 2018, 28065

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8 Kommentare

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Denn in der Vorlage des Attests durch den Betr. liegt regelmäßig zugleich die Entbindung des ausstellenden Arztes von seiner Schweigepflicht.

Na das würde ich so, ohne jeden Beleg und ohne jede Begründung, keinesfalls unterschreiben. Das Bamberger OLG in allen Ehren, aber das kann man so in dieser Schärfe wohl nicht stehen lassen! Dann dürfte künftig jedes Gericht und jeder Arbeitgeber beim Arzt anrufen und sich Auskünfte geben lassen, wenn eine AU-Bescheinigung vorgelegt wird. Da scheint das Bamberger OLG nach meiner Meinung meilenweit übers Ziel hinausgeschossen zu sein, jedenfalls wenn das nicht näher begründet oder belegt wird. Da wäre m. E. schnellstens eine Richtigstellung aus berufenem Munde nötig, bevor das noch Schule macht...

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Das vertritt nicht nur das OLG Bamberg, sondern seit Jahrzehnten diverse OLGs und man findet das in jedem Fachkommentar, man liegt also keineswegs meilenweit daneben, sondern im Ziel.

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https://www.kanzlei-hoenig.de/2017/das-rechtsgefuehl-zur-schweigepflicht-eines-arztes/  

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Das OLG Bamberg hat es sich m.E. zu einfach gemacht. Es ist durchaus nicht eindeutig von einer Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht auszugehen.

Aus OLG Hamm -3 Ss 84/09- :

"Das Amtsgericht wäre nur zu solchen Aufklärungsmaßnahmen verpflichtet gewesen, die kurzfristig möglich gewesen wären und nicht etwa zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung geführt hätten. In der Rechtsprechung wird vielfach – insbesondere wenn es um zur Entschuldigung vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen geht, welche gerade nicht ausreichen, da Arbeitsunfähigkeit und Verhandlungsunfähigkeit nicht identisch sind und aus den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch keine Diagnose hervorgeht – in der Vorlage von Attest bzw. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eine konkludente Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht durch den Angeklagten gesehen, welche eine Nachfrage seitens des Gerichtes beim ausstellenden Arzt ermögliche, so dass keine nennenswerten Verzögerungen der Hauptverhandlung zu erwarten seien.
Ob dem in dieser Allgemeinheit, im Hinblick auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Angeklagten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gefolgt werden kann, kann hier dahinstehen. Diese Möglichkeit war hier nicht gegeben. Das vorgelegte Attest war – wie sich aus der im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Stellungnahme des Arztes vom 16.11.2008 ergibt – deswegen so knapp gehalten, weil durch den Angeklagten keine (weitergehende) Entbindung von der Schweigepflicht vorgelegen hatte. Dementsprechend hätte auch ein telefonisches Auskunftsersuchen nicht weiter geführt, da der Arzt mangels Entbindung von der Schweigepflicht keine Auskunft erteilt hätte und auch nicht hätte erteilen dürfen (§ 203 StGB)."

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Denn in der Vorlage des Attests durch den Betr. liegt regelmäßig zugleich die Entbindung des ausstellenden Arztes von seiner Schweigepflicht.

Darf nach dieser Rechtsprechung nun auch ein Arbeitgeber beim Arzt zu medizinischen Sachverhhalten nachfragen und der Arzt diesem zu medizinischen Sachverhalten Auskunft geben oder nicht? Ich würde das für völlig verfehlt halten...

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Nein, denn der Arbeitgeber ist anders als der Richter nicht verpflichtet, die Frage nach der genügenden  Entschuldigung aufzuklären, sondern würde es nur gerne wissen....

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Auf die Motivation kommt es aber doch nicht an, wenn die AU-Bescheinigung "regelmäßig zugleich die Entbindung des ausstellenden Arztes von seiner Schweigepflicht" enthält. Eine Beschränkung auf Gerichte ist in dieser Rechtsprechung nicht zu erkennen.

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Eine AU-Bescheinigung ist kein Attest, da müssen Sie die Entscheidung schon genauer lesen. Und die AU (ohne Diagnoseschlüssel) reicht idR auch nicht als Nachweis genügender Entschuldigung oder als Grund für eine Nachforschungspflicht des Gerichts .

Arbeitsunfähig ist man als Schreiner oder Schreibkraft schon mit einer Sehnenscheidenentzündung, zu Gericht kommen und einer Gerichtsverhandlung folgen kann man deshalb idR  trotzdem problemlos.

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Eine AU-Bescheinigung ist kein Attest, da müssen Sie die Entscheidung schon genauer lesen.

Natürlich geht es hier um eine "Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) für den Zeitraum vom 27.07.2018 bis „voraussichtlich […] einschließlich 10.08.2018“" (s. o.), da müssen Sie die Entscheidung schon genauer lesen...

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