BGH zum Verbotsirrtum eines Apothekers bei der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln

von Jörn Patzak, veröffentlicht am 29.03.2020

Das Landgericht hat einen Apotheker wegen bandenmäßiger Ausfuhr von Betäubungsmitteln (zum Teil in nicht geringer Menge) zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten mit Bewährung verurteilt. Auf die Revision das Angeklagten hob der BGH die Entscheidung teilweise auf (BGH, Beschluss vom 17.12.2019, 1 StR 364/18 = BeckRS 2019, 38531). Interessant sind vor allem die Ausführungen zum Verbotsirrtum.

Zum Sachverhalt:

Der angeklagte Apotheker ließ sich von seinen Mitangeklagten in einen Versandhandel über das Internet mit verschreibungspflichtigen Medikamenten einspannen. Dabei wurden hauptsächlich Benzodiazepine wie z.B. Clonazepam, Diazepam oder Lorazepam ohne die erforderliche behördliche Erlaubnis an Kunden ins Ausland, vorwiegend in die USA, geliefert. Von einem Rechtsanwalt, der den Angeklagten an die Gruppierung vermittelt hatte, erhielt er die Auskunft, das Vertriebssystem sei von anderen Rechtsanwälten geprüft. Der Rechtsanwalt zeigte dem Angeklagten auch mehrere Blätter, die er als Gutachten bezeichnete, ohne sie ihm aber zum Lesen zu überlassen. Bei einer telefonischen Anfrage des Angeklagten bei der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz erhielt er die Auskunft, gegen den Versand von Medikamenten ins Ausland auf der Grundlage von Rezepten bestünden keine Bedenken. Der Angeklagte verschickte dementsprechend in 7.129 Fällen Medikamente ins Ausland, nachdem in die Vertriebsstruktur eingebundene Ärzte per Ferndiagnose Rezepte ausgestellt hatten.

Zur Betäubungsmitteleigenschaft:

Bei den versandten Medikamenten handelt es sich um sog. ausgenommene Zubereitungen, d.h. bei einem geringen Wirkstoffgehalt gelten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften nicht, sondern es gilt das Arzneimittelrecht. Erkennbar sind ausgenommene Zubereitungen an der Formulierung „ausgenommen in Zubereitungen …“ in Anlage III des BtMG im Anschluss an das aufgelistete Betäubungsmittel, z.B. bei Diazepam: ausgenommen in Zubereitungen, die ohne einen weiteren Stoff der Anlagen I bis III bis zu 1 vom Hundert als Sirup oder Tropflösung, jedoch nicht mehr als 250 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 10 mg Diazepam enthalten.

Die Regelung, dass ausgenommene Zubereitungen nicht dem BtMG unterfallen, wird durch den letzten Spiegelstrich in Anlage III des BtMG wieder eingeschränkt. Dort heißt es: Für ausgenommene Zubereitungen - außer solchen mit Codein oder Dihydrocodein - gelten jedoch die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr.

Im vorliegenden Fall, in dem die Medikamente ins Ausland geliefert wurden, gilt also das BtMG, da es sich um eine Ausfuhr i.S.d. BtMG handelte, die damit wiederrum einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 BtMG durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) bedurft hätte.

Zum Vorsatz des Apothekers führt der BGH aus:

„Davon, dass der Angeklagte, der den Versand bestimmte (vgl. dazu Oğlakcioğlu, medstra 2016, 71, 76), wusste, dass die Zubereitungen dem Betäubungsmittelgesetz unterfielen (Prinzip der Positivliste; vgl. dazu BGH, Urteil vom 20. September 2017 - 1 StR 64/17, BGHSt 63, 11 Rn. 20 f. mwN), hat sich das Landgericht rechtsfehlerfrei vor allem aufgrund des Geständnisses überzeugt. Einem Tatbestandsirrtum (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB) war er nicht unterlegen ….

Der BGH hält den festgestellten Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB), dem der Angeklagte unterlag, nicht für vermeidbar:

„Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum erst dann, wenn der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet, sie muss insbesondere sachkundig und unvoreingenommen sein und mit der Erteilung der Auskunft keinerlei Eigeninteresse verfolgen (Senat, Urteil vom 11.10.2012 - 1 StR 213/10, juris Rn. 70 mwN). Zudem darf der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher sind zum Beispiel sein Bildungsstand, seine Erfahrung und seine berufliche Stellung zu berücksichtigen … .

Gemessen an diesem Maßstab durfte die Kammer die vom Angeklagten entfalteten Bemühungen zur Klärung der Rechtslage als nicht ausreichend werten.

 [1] Die Auskunft von Rechtsanwalt D. durfte der Angeklagte nicht als hinreichend verlässlich ansehen.

Der Rat eines Rechtsanwalts ist nicht ohne weiteres bereits deshalb vertrauenswürdig, weil er von einer kraft ihrer Berufsstellung vertrauenswürdigen Person erteilt worden ist. Maßgebend ist vielmehr, ob der Rechtsrat - aus der Sicht des Anfragenden - nach eingehender sorgfältiger Prüfung erfolgt und von der notwendigen Sachkenntnis getragen ist. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind, können den Täter nicht entlasten. Vielmehr muss der Beratende eine vollständige Kenntnis von allen tatsächlich gegebenen, relevanten Umständen haben. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (Senat, Urteil vom 11. Oktober 2012 - 1 StR 213/10, juris Rn. 74).

Vorliegend teilte Rechtsanwalt D. dem Angeklagten lediglich mit, externe Rechtsanwälte hätten das Konzept geprüft. Zur Untermauerung dieser Behauptung zeigte er dem Angeklagten mehrere Blätter, ohne dem Angeklagten diese zum Lesen oder zum endgültigen Besitz zu überlassen (UA S. 11). Hier hätte sich von Seiten des Angeklagten sowohl die Nachfrage aufgedrängt, um welche Rechtsanwälte es sich handele, als auch die Bitte, die Dokumente lesen zu dürfen, um diese selbst zu überprüfen oder ggf. eine Überprüfung zu veranlassen. Auf den bloßen Hinweis ohne weitere Erläuterungen hingegen durfte der Angeklagte nicht vertrauen.

 [2] Auch die telefonisch erteilte Auskunft der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz vermag den Angeklagten nicht zu entlasten.

 … Unzutreffende Auskünfte unzuständiger Behörden können nur dann zur Unvermeidbarkeit des Irrtums führen, wenn sich für den Täter die fehlende Zuständigkeit und Beurteilungskompetenz nicht aufdrängt (Senat, Beschluss vom 2. Februar 2000 - 1 StR 597/99, juris Rn. 27 ff).

Bei dem Angeklagten handelt es sich um einen approbierten Apotheker mit langjähriger Berufserfahrung. Zur Ausbildung eines Apothekers gehören auch Grundkenntnisse im Betäubungsmittel- und Arzneirecht. Gerade aufgrund seiner beruflichen Stellung und der hiermit verbundenen Verpflichtungen war von dem Angeklagten zu erwarten, dass ihm bekannt ist, dass der Handel mit Benzodiazepinen und NonBenzodiazepinen wegen der erhöhten Gefahr einer Abhängigkeitserkrankung bei dauerhaftem Konsum einer besonderen betäubungsmittelrechtlichen Kontrolle unterliegt und daher einer betäubungsmittelrechtlichen Erlaubnis bedarf. Jedenfalls hätte er dies bei gebotener Anstrengung von Verstand und Gewissen erkennen können. Gleichermaßen hätte er - unter Berücksichtigung seiner beruflichen Stellung und Erfahrung - erkennen können, dass er sich an das für die Erteilung von Erlaubnissen und Genehmigungen im Betäubungsmittelrecht zuständige BfArM [Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte] hätte wenden müssen. Diese Zuständigkeit ergibt sich sowohl für die Erlaubnis nach § 3 BtMG, als auch für die - hier ebenfalls nicht eingeholte - Ausfuhrgenehmigung nach § 11 BtMG bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 81 AMG ausdrücklich vorsieht, dass die Vorschriften des BtMG unberührt bleiben. …“

Der BGH hob das Urteil des Landgerichts aber aus zwei anderen Gründen auf. Zum einen sieht der BGH den Tatvorsatz nicht tragfähig belegt, soweit das Landgericht die Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen hat. Zum anderen hält der BGH die Zusammenfassung der Einzelschäfte zu einer tateinheitlich begangenen Tat in 7.148 Fällen für geboten.

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