Androhung einer Erkrankung - fristlose Kündigung

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 20.10.2020
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht10|3082 Aufrufe

Tritt der Arbeitnehmer einer Weisung des Arbeitgebers mit der Drohung entgegen, sich krankschreiben zu lassen, so rechtfertigt das grds. eine außerordentliche fristlose Kündigung. Unerheblich ist hierbei, ob der Arbeitnehmer später tatsächlich erkrankt oder ob die Weisung rechtswidrig war, denn die kündigungsrelevante Nebenpflichtverletzung besteht in der Art und Weise des Vorgehens des Arbeitnehmers.

Das hat das LAG Rheinland-Pfalz entschieden.

Zwischen dem klagenden Arbeitnehmer und dem Geschäftsführer der beklagten Arbeitgeberin war es zu Differenzen gekommen, in deren Gefolge der Arbeitnehmer für zwei Tage von der Arbeit freigestellt wurde. Der Geschäftsführer forderte den Kläger sodann telefonisch auf, er solle am nächsten Tag an seinem Arbeitsplatz "zu einem Abstimmungsgespräch" erscheinen, gemeint war ersichtlich ein Gespräch über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Darauf erwiderte der Kläger, "er könne ja noch krank werden". Dies konterte die Arbeitgeberin mit einer außerordentlichen Kündigung. Die Kündigungsschutzklage blieb sowohl vor dem ArbG Ludwigshafen als auch dem LAG Rheinland-Pfalz ohne Erfolg. Die Revision wurde nicht zugelassen.

LAG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 21.7.2020 - 8 Sa 430/19, BeckRS 2020, 22568

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Im Landtag NRW hat jüngst ein Abgeordneter coronabezogen nach ärztlichen Fehlbescheinigungen wegen angeblicher Unfähigkeit , Maske zu tragen, gefragt. Milde Reaktion mit Hinweisen auf nachsichtge Behabldung durch Ärztekammern seitens der Regierung, NRW-LT-DrS 17/11496 vom 13.10.2020. Nun ja. 

Ärztliche Fehlbescheinigungen dürften objektiv gesehen ein viel größeres Volumen ausmachen. "Dann hol ich mir einen gelben Schein." Und wer unterschreibt den? Millionenfach??!! 

Die deutsche Gesundheitsgeschichte, eigentlich die Weltgeschichte kennt genau einen Arzt, der die Gesundheit wahrnehmbar breitenwirksam verbessert hat: Nein, nicht Semmelweis, Robert Koch, RKI  o.ä. Nein, Helmut Kohl. Mit auf seine und der Regierung Anregung hin den Abgeordneten des Deutschen  Bundestages am 20. Sept. 1996. Eine millionenfache Gesundungswelle raste und brauste durch Deutschland. https://ef-magazin.de/2010/07/17/2352-der-kampf-um-die-lohnfortzahlung-der-wut-aufstand "„Die Fehlzeiten sind überall dort üppig, wo es eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gibt, dank solider Sozialnetze also Morbidität nicht gleich mit Einkommensverlust oder Rausschmiss bestraft wird.“ In der Bundesrepublik nahmen täglich 1,5 Millionen Arbeitnehmer die Lohnfortzahlung in Anspruch." Der schlimmste Gesundheitsvernichter, nicht corona oder covid, war Schröder 1970: "Der letzte Karenztag war 1970 von der sozialliberalen Koalition abgeschafft worden. Seitdem waren die Kosten der Lohnfortzahlung auf schätzungsweise 45 Milliarden DM pro Jahr gestiegen. " Allerdings spielten da nicht stets Ärztefalschatteste  eine Rolle - wenn man für bis zu drei Tage selbst "krankmelden" kann.

Anderswo wird von kriminologischer Dunkelfelderforschung gesprochen. Hier scheint mir ein Feld der Massenkriminalität zu sein, § 263 StGB: Falsche Behauptung, krank zu sein und Beihilfe dazu durch ärztliche Falschatteste. 

Die rechtsbrecherische verbreitete Gesinnung kann ich persönlich an einem Fall bestätigen. Ich war 1986 am Bein und Fuß operiert, trug bei knapp nach Operation Entlassung Gips und konnte nur mit Krücken gehen. Von Schonung , Ruhen, Liegen und ähnlichem pipapo war die Rede. Ungefragt und unaufgefordert fragte mich bei Entlassung der Assistenzarzt, ob er  mir einen gelben Schein/AU-Bescheinigung ausstellen solle. Nach Einschätzung des Niveaus und der Reputation  und der Usancen des Büros, in dem ich damals angestellt war, lehnte ich ab, das sei nicht nötig. Es wäre auch eine (ggf. zu strafbarem) Betrug beihelfende oder anstiftende Handlung gewesen. Ich konnte doch unproblematisch als Rechtsanwalt arbeiten. Auf meine Bitte wurde mir im Parterre (Haus ohne Aufzug) ein vormaliger, abgetaketer alter Reservebüroraum im Parterre provisorisch hergerichtet, die Sekretärin musste etwas  mehr laufen, um Akten oder Diktate zu bringen oder zu holen; weichgepolsterter Hocker unter dem Schreibtisch zur erhöhten Ruhelegung des geschädigten Beines, und die Empfangsdamen führten Mandanten und Gesprächspartner eben dorthin. Telephon war ja auch da. So what? Krank? Arbeitsunfähig???? 

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Tritt der Arbeitnehmer einer Weisung des Arbeitgebers mit der Drohung entgegen, sich krankschreiben zu lassen...

...aber eben nur, wenn es sich um eine "Drohung" handelt, was der Knackpunkt des Falles war. Diese Tatfrage hat das Gericht mit der Begrundung bejaht, er haben "sinngemäß damit gedroht, sich krankschreiben zu lassen, sollte der Geschäftsführer auf dem Widerruf der Freistellung bestehen und den Kläger zum Erscheinen am Arbeitsplatz am 14. Mai 2019 anweisen", vgl. hier, Rdnr. 113. Der Kläger habe "nämlich versucht, die Beklagte von der Weisung zum Erscheinen am Arbeitsplatz am 14. Mai 2019 dadurch abzubringen, dass er eine unberechtigte Krankschreibung in Aussicht stellte" (a. a. O., Rdnr. 115). Ob das Gericht den Sinn der an sich nicht sonderlich aussagekräftigen AN-Äußerung "er könne ja noch krank werden" wirklich richtig erfaßt hat, halte ich nicht für gänzlich unzweifelhaft.

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Wie die Äußerung bewiesen wurde, wie sie zu interpretieren war, ist ohne Aktenkenntnis und vermutlich Anwesenheit während der Beweisaufnahme kaum nachzuvollziehen. An beides waren hier aber m. E. hohe Anforderungen zu stellen. Dass man die erfüllt hat, erscheint mir eher unwahrscheinlich. Der Hinweis auf die Möglichkeit einer Erkrankung kann viele Motive haben. Auch wenn er als (i. Ü. ziemlich hohle) Drohung verstanden wurde, war er nicht unbedingt so gemeint.

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Wieso sollte "die Äußerung bewiesen" worden sein?

Zunächst einmal tragen die Parteien zur Sache vor; der Kläger in der Klageschrift und der Beklagte in der Klageerwiderung. Wird der Vortrag nicht bestritten, dann braucht auch keine Beweisaufnahme darüber zu erfolgen. Vgl. dazu Ausführungen des LSG unter Rn. 114:

"Dabei ging die Berufungskammer von dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz am 19. Mai 2020 unstreitigen Parteivorbringen aus"

und

"Unwidersprochen hatte die Beklagte jedoch mehrfach vorgetragen, der Kläger habe „in gesunder Zeit eine Krankheit angekündigt“ (Bl. 42, 69 d.A) und er habe im Telefonat vom 13. Mai 2019 auf die Weisung des Geschäftsführers zum Erscheinen am Arbeitsplatz erwidert, „er könne ja noch krank werden“."

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Das ist heikel. 

Fakt ist: Am 13. Mai 2019 gab es ein Telefonat, in dem der Arbeitgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angekündigt bzw. besprochen hat (nach Vorbringen des Beklagten). Es gab keine Einigung. Der Kläger wollte nur mit Rechtsanwalt zum Personalgespräch kommen. Er war - nach eigenem Vorbringen - psychisch durch die drohende Kündigung belastet. Das erscheint plausibel. Dann war er derart mitgenommen, dass er am nächsten Tag nicht zur Arbeit kommen konnte und brachte dann auch für den 14. Mai 2019 ein ärztliches Attest mit. - Es erscheint mir zumindest nachvollziehbar, dass der Kläger im Telefonat am 13. Mai bereits seelisch derart aufgewühlt war, dass er dem Arbeitgeber mitteilte, er halte das alles nicht mehr aus und werde sich möglicherweise für die nächsten Tage krank schreiben lassen. Das Ganze klingt jedenfalls aus ärztlicher Sicht nicht nach einer substanzlosen Drohung, sondern aus psychologischer Sicht nachvollziehbar. Vielleicht hätte er dem Arbeitgeber etwas ausführlicher erklären sollen, dass ihn die Kündigungdrohungen so sehr mitnehmen, dass er entweder die Hilfe eines Rechtsanwaltes für das Gespräch morgen in Anspruch nehmen wird oder aber aus seelischen Gründen die Hilfe eines Arztes in Anspruch nehmen wird und sich dann natürlich krank schreiben lassen wird.

Alles logisch und nachvollziehbar. Entweder ein sehr schlechtes Gericht oder ein sehr schlechter Anwalt, der dem LAG dies nicht vermiteln konnte.


"Dieses ging auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten dahin, dass die Parteien im Telefonat vom 13. Mai 2019 eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses besprochen hatten, aber keine Einigung erzielten. Daraufhin wurde der Kläger vom Geschäftsführer aufgefordert, am 14. Mai 2019 "an seinem Arbeitsplatz" in D. zu erscheinen, um ein Abstimmungsgespräch zu führen. Welchen Inhalt und welchen Gegenstand dieses "Abstimmungsgespräch" haben sollte, ließ sich dem beiderseitigen Sachvortrag nicht entnehmen. Unwidersprochen hatte die Beklagte jedoch mehrfach vorgetragen, der Kläger habe "in gesunder Zeit eine Krankheit angekündigt" (Bl. 42, 69 d.A) und er habe im Telefonat vom 13. Mai 2019 auf die Weisung des Geschäftsführers zum Erscheinen am Arbeitsplatz erwidert, "er könne ja noch krank werden". Dies vor dem Hintergrund, dass ausweislich des E-Mail-Verkehrs vom 13. Mai 2019 der Kläger nicht oder nur in Begleitung eines Rechtsberaters erscheinen wollte.

(2) Dieser Sachvortrag lässt eine erhebliche Pflichtverletzung des Klägers erkennen. Der Kläger hat nämlich versucht, die Beklagte von der Weisung zum Erscheinen am Arbeitsplatz am 14. Mai 2019 dadurch abzubringen, dass er eine unberechtigte Krankschreibung in Aussicht stellte. Die darin liegende Drohung erfolgte nicht plump wörtlich, sondern sinngemäß. Nur so war bei lebensnaher Betrachtung sein Verhalten vom Geschäftsführer der Beklagten zu verstehen. Denn der Kläger wollte an dem Personalgespräch am 14. Mai 2019 nicht oder nur in Begleitung eines Rechtsberaters teilnehmen. Es gab keinen Anlass für die Ankündigung einer Erkrankung. Ausweislich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 14. Mai 2019 war der Kläger auch erst ab dem 14. Mai 2019 erkrankt. Sein Vortrag, er sei schon am 13. Mai 2019 "angesichts der Kündigung" krank gewesen, ist unsubstantiiert. Inwieweit der behauptete Stress des Klägers Krankheitswert hatte, blieb nach dem Vortrag des Klägers unklar (vgl. dazu BAG 12. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 30), zumal sich das vorgelegte ärztliche Attest ausdrücklich auf den 14. Mai 2019 bezog. Damit konnte hier dahinstehen, dass die Kündigung nach dem Vortrag der Beklagten erst am 14. Mai 2019 nachmittags zugegangen sein soll und der Kläger für einen früheren Zugang des Kündigungsschreibens keinen Beweis angeboten hatte (vgl. Bl. 50 d.A)."

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"Sein Vortrag, er sei schon am 13. Mai 2019 "angesichts der Kündigung" krank gewesen, ist unsubstantiiert." (So wörtlich das LAG)

Einem anwaltlich vertretenen Kläger vorzuwerfen, sein Vortrag sei "unsubstantiiert", das ist ganz schön dreist. "Nicht hinreichend substantiiert" hätte es doch auch getan. Aber egal. Denn möglicherweise hat das LAG seine richterliche Hinweispflicht missachtet, indem es den Kläger auf die Substantiierungsanforderungen nicht hingewiesen hatte.

BGH, Beschluss vom 20.5.2015 - IV ZR 127/14, Rn. 17:

Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von welchem Sachverhalt sie ausgeht. Der Umfang der erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei aber nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab (BGH, Urteil vom 4. April 2014 -V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn.11 m.w.N.; st.Rspr.).

BAG, Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 251/07, Rn. 33:

"Es ist deshalb im Rahmen einer sekundären Behauptungslast Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegen haben und weshalb der Arbeitnehmer darauf schließen durfte, auch noch am Tag [darauf] arbeitsunfähig zu sein."

https://openjur.de/u/171673.html

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Ergänzend:

Das OLG Brandenburg hatte über Hinweispflicht und Substantiierungsschere zu entscheiden und hat in der Begründung seines Beschlusses vom 13.02.2020 - 13 UF 127/17 - wie folgt ausgeführt:

"Auf mangelnde Substantiierung darf sich ein Gericht nie stützen, bevor auf die Ergänzungsbedürftigkeit des Sachvortrages hingewiesen worden ist (vgl. Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 538 ZPO, Rn. 20)."

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Wenn ich den Sachverhalt richtig gelesen habe, dann hatte der Kläger behauptet, NACH Erhalt der Kündigung am Nachmittag des 13. Mai unter Stress gewesen zu sein (Rn. 36). Der Kläger hatte nie behauptet, schon bei Androhung der willkürlichen AU-Bescheinigung am Vormittag des 13. Mai gestresst oder sogar krank gewesen zu sein. Der Ausnahmefall, dass eine bestehende Erkrankung bei Androhung der AU die Sache in einem milderen Licht erscheinen lassen kann, lag damit offensichtlich nicht vor. Deshalb hatte das LAG wohl auch keinen Anlass für Hinweise in diese Richtung, es sei denn, man verlangt vom LAG, dass es dem Kläger Tipps gibt, mit welchem neuen Vortrag er nochmal Schwung in die Sache bringen könnte. Zum Beispiel könnte der Kläger ja mal ins Blaue hinein behaupten, er wäre auch schon vormittags "krank" gewesen von dem vielen Stress... - Muss das LAG solche zwielichtigen Tipps geben?

Jetzt meine Frage: Wie kann gänzlich fehlender Sachvortrag zum Vorliegen einer Erkrankung bei Androhung einer willkürlichen AU-Bescheinigung "nicht hinreichend substantiiert" sein? Wenn das LAG das Fehlen von Sachvortrag hierzu als "unsubstantiiert" bezeichnet, dürfte das nicht zu beanstanden sein, oder?

Etwas unprofessionell finde ich außerdem, wie der Forumsbeitrag von "Psychiater" den Sachverhalt hinbiegen und umerzählen will. "Psychiater" erfindet einfach eine Geschichte, die keiner vorgetragen hatte, und bemängelt dann, dass das Gericht diese von ihm erfundene Geschichte nicht geprüft hat. Mein Referendarausbilder meinte dazu, Erfinden von Sachverhalt gibt Zero Points.

Louisa

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"Wenn das LAG das Fehlen von Sachvortrag hierzu als "unsubstantiiert" bezeichnet, dürfte das nicht zu beanstanden sein, oder?"

Ein gänzlich fehlender Sachvortrag kann doch niemals unsubstantiiert sein. Der Kläger hatte aber dazu vorgetragen nur für das LAG eben nur nicht schlüssig genug. Der Satz, den das LAG dazu ins Urteil (Rn. 115) geschrieben hat, lautet wörtlich wie folgt:

"Sein Vortrag, er sei schon am 13. Mai 2019 „angesichts der Kündigung“ krank gewesen, ist unsubstantiiert. Inwieweit der behauptete Stress des Klägers Krankheitswert hatte, blieb nach dem Vortrag des Klägers unklar (vgl. dazu BAG 12. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 30)".

Beim Vergleich mit BAG 12. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 30 ist Vorsicht geboten. Denn im dortigen Fall hatte der Arbeitgeber (Beklagte) zu den Äußerungen des Arbeitnehmers vorgetragen ("Wenn ich nicht frei kriege, bin ich krank ... und wenn ich zum Arzt gehe, findet er bestimmt was ...") und das LAG hatte für das BAG bindend festgestellt, "der Kläger habe [...] erklärt, dann eben am 27. Mai 2005 krank zu sein."

Die Darlegungs- und Beweislast über die Äußerung des Arbeitnehmers und Klägers war in der Revisionsentscheidung des BAG (2 AZR 251/07) kein Thema mehr. Es ging nur um Darlegungs- und Beweislast betr. "irgendeine Erkrankung im Zeitpunkt der erfolgten Ankündigung". Es ist insoweit "Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegen haben und weshalb der Arbeitnehmer darauf schließen durfte, auch noch am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein". Bezüglich der Äußerung des Arbeitnehmers ist jedoch von dem Grundsatz auszugehen, "dass dem Arbeitgeber der Vollbeweis für das Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden Grundes obliegt (st. Rspr.[...])".

Es ist also immer noch Sache des Arbeitgebers im Kündigungsschutzverfahren darzulegen, was genau der Arbeitnehmer geäußert habe, wenn in der Äußerung ein die Kündigung rechtfertigender Grund liegt. Im Verfahren vor dem LAG Rheinland-Pfalz (8 Sa 430/19) fehlt es (jedenfalls in der Urteilsbegründung) jedoch an einem Vortrag des Beklagten, der Kläger habe gesagt: "Ich könnte ja auch krank werden". Lediglich im Kündigungsschreiben steht es: "Dabei haben Sie [...] erwähnt, dass sie ja auch krank werden könnten" (LAG Urt. Rn.32). Zwar schreibt die Kammer ins Urteil unter Rn. 114: "Unwidersprochen hatte die Beklagte jedoch mehrfach vorgetragen, der Kläger habe „in gesunder Zeit eine Krankheit angekündigt“ (Bl. 42, 69 d.A) und er habe im Telefonat vom 13. Mai 2019 auf die Weisung des Geschäftsführers zum Erscheinen am Arbeitsplatz erwidert, „er könne ja noch krank werden“." Dazu gibt die Kammer keine Fundstelle aus den Akten an. Auch aus den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, wann und wo der Beklagte im Verfahren vorgetragen habe, der Kläger hätte gesagt, "er könne ja noch krank werden".

"Die Beklagte hat vorgetragen:
[...]
Es verwundere daher nicht, dass der Kläger bereits die am 13. Mai 2019 während des Telefonats - als solche unstreitige - „angedeutete Drohung“ wahrgemacht habe, zu erkranken (Bl. 40 d.A). Auch sei die „Erkrankung nach Ankündigung in gesunder Zeit“ geeignet, das Vertrauensverhältnis so gravierend zu erschüttern, dass eine weitere Beschäftigung nicht mehr möglich sei (Bl. 42, 69 d.A)." (LAG Urt. Rn. 52-55)

Hätte die Beklagte tatsächlich vorgetragen, der Kläger habe gesagt, "er könne ja noch krank werden", dann wäre es Sache des Klägers, das zu bestreiten. Einfaches Bestreiten hätte genügt. Substantiiertes Bestreiten wäre insoweit noch nicht erforderlich.  Wenn der Beklagte lediglich „angedeutete Drohung“ und „Erkrankung nach Ankündigung in gesunder Zeit“ einfach in den Raum stellt, dann genügt er damit nicht seiner Darlegungslast. Diesen Vortrag hielt der Kläger für nicht erwiderungsfähig "(Bl. 238 d.A)" (LAG Urt. Rn. 95-98). Zu Recht?

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"Zwar schreibt die Kammer ins Urteil unter Rn. 114: "Unwidersprochen hatte die Beklagte jedoch mehrfach vorgetragen, der Kläger habe „in gesunder Zeit eine Krankheit angekündigt“ (Bl. 42, 69 d.A) und er habe im Telefonat vom 13. Mai 2019 auf die Weisung des Geschäftsführers zum Erscheinen am Arbeitsplatz erwidert, „er könne ja noch krank werden“." Dazu gibt die Kammer keine Fundstelle aus den Akten an. Auch aus den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, wann und wo der Beklagte im Verfahren vorgetragen habe, der Kläger hätte gesagt, "er könne ja noch krank werden"."

siehe Tatbestand Rn. 17 desselben LAG-Urteils:

"Kurz darauf kam es zwischen 10:47 Uhr und 11:23 Uhr (Bl. 38 d.A) zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer M., in welchem der Kläger aufgefordert wurde, am 14. Mai 2019 „an einem Arbeitsplatz“ (Bl. 38 d.A) zu erscheinen, was der Kläger ablehnte. In dem Gespräch sprach der Geschäftsführer M. „einen möglichen Aufhebungsvertrag“ an. Der Kläger forderte in diesem Zusammenhang eine Abfindung von zwölf Monatsgehältern und erklärte, seine Familie sei in 14 bis 15 Anwaltskanzleien vertreten. Der Geschäftsführer M. lehnte die Zahlung einer Abfindung ab. Der Kläger beharrte darauf, das Doppelte der 6-monatigen Kündigungsfrist zu fordern. Abschließend erfolgte bei diesem Gespräch am 13. Mai 2019 die Aufforderung, dass der Kläger am Folgetag „an seinem Arbeitsplatz erscheinen“ solle (Bl. 40 d.A) und zwar „zu einem Abstimmungsgespräch“ (Bl. 67 d.A), worauf der Kläger erwiderte, „er könne ja noch krank werden“ (Bl. 40 d.A)."

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