Das Einmaleins der Rechtsfolgen in Betäubungsmittelsachen – Teil 1: Strafrahmenwahl

von Dr. Jörn Patzak, veröffentlicht am 19.04.2021

In den letzten Wochen und Monaten gab es eine Vielzahl von Entscheidungen des BGH, in denen der Rechtsfolgenausspruch des Landgerichts in Betäubungsmittelsachen gerügt wurde. Ich will dies zum Anlass für eine kleine Serie nehmen, beginnend mit einigen Entscheidungen zur Strafrahmenwahl:

1. Bei Annahme eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 1 (bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) oder § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG (bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) wird häufiger direkt auf den Strafrahmen aus § 30a Abs. 3 BtMG mit einem Strafrahmen von 6 Monate bis 10 Jahre zurückgegriffen. Dabei wird gerne übersehen, dass der im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängte Strafrahmen aus § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) oder § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln) mit den dortigen Mindeststrafen (1 Jahr bei § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bzw. 2 Jahre bei § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) eine Sperrwirkung entfaltet, sofern nicht auch hier ein minder schwerer Fall angenommen wird. Hierzu beispielsweise der BGH in NStZ 2020, 45:

„Ausgehend vom Vorliegen minder schwerer Fälle gemäß § 30 a Abs. 3 BtMG ist die Strafkammer von einem anzuwendenden Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen und hat dabei die etwaige Sperrwirkung des mitverwirklichten, aber verdrängten § 29 a BtMG, der eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vorsieht, verkannt. Die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob – was nach den bisherigen Feststellungen eher fernliegt – auch hinsichtlich des § 29 a Abs. 2 BtMG ein minder schwerer Fall anzunehmen gewesen wäre; nur dann wäre die Sperrwirkung des § 29 a Abs. 1 BtMG entfallen (vgl. Senatsbeschl. v. 14.8.2013 – 2 StR 144/13, NStZ-RR 2014, 180).“

Beachte: Die Sperrwirkung des verdrängten Deliktes gilt nur für die Mindeststrafe, nicht jedoch für die Höchststrafe (s. dazu meinen Blog-Beitrag vom 4.10.2020).

2. Auch bei dem verdrängten Strafrahmen sind vertypte Milderungsgründe zu berücksichtigen, sofern diese nicht schon durch die Annahme des minder schweren Falles verbraucht sind (§ 50 StGB), wie sich aus BGH Beschl. v. 25.8.2020 – 2 StR 241/20, BeckRS 2020, 25870 ergibt:

„Zwar kann der durch den schweren Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 1 BtMG im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängte Tatbestand des § 29a Abs. 1 BtMG, ebenso wie der hier gleichfalls verdrängte Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, grundsätzlich eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe entfalten (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 19. Dezember 2013 - 4 StR 302/13, juris Rn. 7 mwN; vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680). Die Strafkammer hat indes übersehen, dass für die nach dem verdrängenden und dem verdrängten Strafgesetz zu vergleichenden Mindeststrafen eine konkrete Betrachtung vorzunehmen ist, so dass vorliegende spezialgesetzliche oder im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches vorgesehene Strafmilderungsgründe bei den zu vergleichenden Strafrahmen jeweils zu berücksichtigen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 18. April 2018 - 2 StR 1/18, BGHR BtMG § 30a Abs. 3 Strafzumessung 3 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 5. August 2013 - 5 StR 327/13, StraFo 2013, 482).

b) Hieran gemessen hätte das Landgericht seiner konkreten Strafzumessung den Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zugrunde legen müssen.

(1) Angesichts des von ihm abgelehnten minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG und des damit für die vergleichende Betrachtung nicht verbrauchten vertypten Strafmilderungsgrundes nach § 27 Abs. 2 StGB wäre der Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB zwingend zu mildern gewesen. Das von einem Jahr auf drei Monate Freiheitsstrafe ermäßigte Mindestmaß unterschreitet jedoch die Mindeststrafe aus § 30a Abs. 3 BtMG.

 (2) Auch die Mindeststrafe des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG vermag hier keine Sperrwirkung zu entfalten. Sofern die Strafkammer auch hier die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG (Strafrahmen Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) abgelehnt und den vertypten Strafmilderungsgrund daher nicht verbraucht hätte, wäre das gesetzliche Mindestmaß (Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren) für die vergleichende Betrachtung der Strafrahmen gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf sechs Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren gewesen.

 c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Zumessung der Freiheitsstrafen auf diesem Rechtsfehler beruht und die Strafkammer innerhalb des maßgeblichen Strafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bei beiden Angeklagten zu niedrigeren Freiheitsstrafen gelangt wäre.“

3. Der Vergleich der Strafrahmen aus § 30a Abs. 3 BtMG und dem im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängten § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darf nicht den Blick auf ein tateinheitlich mitverwirklichtes BtM-Delikt verstellen, etwa wenn das bewaffnete Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit dem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zum Zwecke des Eigenkonsums zusammentrifft. Hierzu hat der BGH im Urt. v. 2.7.2020 – 4 StR 136/20, BeckRS 2020, 16560 Folgendes ausgeführt:

„a) Das Landgericht hat seiner Strafzumessung den Ausnahmestrafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG (sechs Monate bis zehn Jahre Freiheitsstrafe) zugrunde gelegt, ist jedoch von einer Mindeststrafe von einem Jahr ausgegangen, weil es eine Sperrwirkung des konkurrenzrechtlich verdrängten Tatbestands des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 BtMG bejaht und das Vorliegen eines minder schweren Falls gemäß § 29a Abs. 2 BtMG verneint hat. Die Erwägungen des Landgerichts sind insoweit für sich genommen rechtsfehlerfrei. Die allein hiergegen gerichteten Ausführungen der Staatsanwaltschaft erschöpfen sich, worauf der Generalbundesanwalt in seinem Terminsantrag bereits zutreffend hingewiesen hat, letztlich in der Beanstandung der formalen Darstellungsweise der Strafzumessung im Urteil und in einer eigenen Bewertung der vom Landgericht bei der Strafrahmenwahl und der konkreten Strafzumessung vollständig in den Blick genommenen Strafzumessungserwägungen.

b) Der Strafausspruch hat dennoch keinen Bestand. Die Strafkammer hat, was die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung ebenfalls nicht erkannt hat, bei Bestimmung des Strafrahmens übersehen, dass sich bei Annahme eines minder schweren Falls des § 30a Abs. 3 BtMG die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB nach dem tateinheitlich verwirklichten Delikt des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bestimmen kann, das für den Regelfall des § 29a Abs. 1 BtMG eine höhere Strafrahmenobergrenze vorsieht.

aa) Sind bei Tateinheit mehrere Strafgesetze verletzt, wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB). Für die Ermittlung der maßgeblichen Strafdrohung gilt nach dieser Vorschrift nicht die abstrakte Betrachtungsweise in dem Sinne, dass die Regelrahmen der in Betracht kommenden Straftatbestände darüber entscheiden, welches Gesetz die höhere Strafe androht. Maßgeblich ist vielmehr ein Vergleich der konkret in Betracht kommenden Strafrahmen unter Berücksichtigung von Ausnahmestrafrahmen, etwa dem Vorliegen eines minder schweren oder eines besonders schweren Falls bei dem jeweiligen Delikt (vgl. BGH, Urteil vom 8. September 1993 - 3 StR 373/93, BGHR StGB § 52 Abs. 2 Androhen 1 mwN; Beschluss vom 8. Mai 2003 - 3 StR 123/03, NStZ 2004, 109; SSWStGB/Eschelbach, 4. Aufl., § 52 Rn. 70; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 52 Rn. 3).

bb) Diese Grundsätze hat die Strafkammer nicht beachtet. Sie hat im Fall II. 2. der Urteilsgründe die Strafrahmenobergrenze dem § 30a Abs. 3 BtMG entnommen, der eine Freiheitsstrafe von zehn Jahren vorsieht. Unerörtert geblieben ist, ob das Landgericht bei dem tateinheitlich verwirklichten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge den Regelstrafrahmen mit einer Strafrahmenobergrenze von 15 Jahren (§ 29a Abs. 1 BtMG i.V.m. § 38 Abs. 2 StGB) oder etwa auch den Ausnahmerahmen des § 29a Abs. 2 BtMG zur Anwendung gebracht hätte. Der Senat kann daher nicht gänzlich ausschließen, dass die Strafkammer bei richtigem Vorgehen den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG mit einer höheren Strafdrohung als § 30a Abs. 3 BtMG der Strafzumessung zugrunde gelegt hätte und zu einer höheren Strafe gelangt wäre.“

 

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