BGH: §§ 113, 114 AktG gelten auch für Verträge zwischen AG-Berater und Subunternehmer

von Achim Kirchfeld, veröffentlicht am 23.07.2021

Der BGH hat mit Urteil vom 22. Juni 2021 (II ZR 225/20; BeckRS 2021, 18727) entschieden, dass die Einschränkungen für Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern aus §§ 113, 114 AktG auch dann gelten, wenn das Aufsichtsratsmitglied als Subunternehmer eines AG-Beraters tätig wird.

Subunternehmervertrag mit Unternehmen eines Aufsichtsratsmitglieds

Vorliegend ließ sich eine AG durch eine Vermögensverwalterin bei Kapitalmaßnahmen betreuen. Die Vermögensverwalterin ihrerseits schloss mit einer dritten Gesellschaft einen Beratungsvertrag. Danach sollte diese dritte Gesellschaft die Vermögensverwalterin speziell bei deren Aktivitäten für die AG beraten. Der Geschäftsführer und Alleingesellschafter der dritten Gesellschaft war zugleich Aufsichtsratsmitglied der AG. Eine Genehmigung des Vertrags durch den Aufsichtsrat lag nicht vor.

Anspruch auf Rückerstattung der Vergütung

In seiner Entscheidung bejaht der Senat einen Anspruch auf Rückerstattung der an die dritte Gesellschaft geleisteten Vergütung entsprechend § 114 AktG. Nach § 114 Abs. 1 AktG hängt u. a. die Wirksamkeit eines Dienstvertrags zwischen der AG und einem Aufsichtsratsmitglied von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. Eine ohne Genehmigung gezahlte Vergütung ist nach § 114 Abs. 2 AktG zurückzuerstatten. Hierfür, so der Senat im Anschluss an frühere Entscheidungen, mache es keinen Unterschied, ob das Aufsichtsratsmitglied den Vertrag im eigenen Namen oder im Namen eines allein durch ihn geführten Unternehmens abgeschlossen habe.

Auch Subunternehmervertrag kann genehmigungspflichtig sein

Der Regelungszweck der §§ 113, 114 AktG sei ferner dann betroffen, wenn das Aufsichtsratsmitglied (bzw. das ihm zuzurechnende Unternehmen) einen Vertrag zur Beratung in Angelegenheiten der AG nicht unmittelbar mit der AG, sondern mit einem weiteren Unternehmen abschließe, welches seinerseits die AG berate. Im Hinblick auf den Schutzzweck mache es keinen Unterschied, ob die Vergütung unmittelbar oder nur mittelbar über ein von der AG beauftragtes Beratungsunternehmen an das Unternehmen des Aufsichtsratsmitglieds fließe. Das gelte auch dann, wenn das Aufsichtsratsmitglied mit dem von der AG beauftragten Unternehmen keine Verbindungen (außerhalb der Vertragsbeziehung) unterhalte und wenn die von der AG gezahlte Vergütung nicht mit der an das Unternehmen des Aufsichtsratsmitglieds gezahlten Subunternehmervergütung übereinstimme.

Vergütung zu Kapitalmarktberatung in keinem Fall genehmigungsfähig

Eine nachträgliche Genehmigung des Vertrags durch den Aufsichtsrat sei hier ausgeschlossen. Denn die Beratung der AG bei Kapitalmarktaktivitäten obliege dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung. Die Vergütung hierfür sei gemäß § 113 AktG allein Sache der Hauptversammlung.

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