Schneider/Härting halten das Verbotsprinzip des § 4 Abs. 1 BDSG, das den Umgang mit personenbezogenen Daten grundsätzlich untersagt, im nicht-öffentlichen Bereich für nicht haltbar. In ihrem Beitrag „Warum wir ein neues BDSG brauchen“ (ZD 2011, 63) propagieren sie statt dessen ein Abwägungsprinzip: Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen wäre im Einzelfall gegen die entgegenstehenden Grundrechtspositionen der verantwortlichen Stelle, insbesondere deren Meinungsfreiheit, abzuwägen.

Abwägung im Einzelfall statt Verbot mit Erlaubnisvorbehalt? Was meinen Sie?

 

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Wenn doch die Gefahren für den Schutz von Inhaltsdaten offensichtlich nicht nur durch große Hacking-Angriffe sondern insbesondere auch durch soziale Netzwerke weiter zunehmen, was sich nicht zuletzt auch in der Platzierung einer weiteren Datenschutzzeitschrift durch den Beck-Verlag widerspiegelt, so ist die dort geforderte Reduzierung des Datenschutzniveaus nicht einleuchtend, zumal nach BGH-Rechtsprechung einerseits eine Einwilligung nach § 4a BDSG per AGB durch Opt-out gestaltet werden kann und andererseits die Meinungsäußerungsfreiheit etwa für Bewertungsplattformen über § 29 BDSG berücksichtigt werden kann.

Wenn das Verbotsprinzip wegen der zwangsläufig zu vagen Ausnahmen nicht getaugt hat, die Auswüchse zu verhindern, ist es an der Zeit, für einen effektiven Datenschutz, nicht nur theoretisch "hohes" Datenschutzniveau, zu sorgen. Es geht also nicht um Reduzierung, sondern praktisch wirksamen Datenschutz, allerdings im richtigen Verhältnis zu anderen Grundrechten.

Wichtig ist auch noch:

Das Verbotsprinzip soll nicht etwa pauschal abgeschafft werden, sondern auf die Bereiche verlagert werden, wo es um besonders zu schützende Persönlichkeitsbereiche geht.

Für den Normalfall sind Transparenz, was mit den Daten geschieht, dazu Info-Pflichten des Verarbeiters und Selbststeuerung des "Betroffenen" sowie Zweckbindung wesentlich zu stärken.

Ich finde es unangemessen, die Ersetzung des Verbotsprinzips durch eine Interessenabwägung im Einzelfall (wenn auch nur für den privaten Bereich) mit wenigen Zeilen als Unterpunkt in einem Aufsatz zu fordern. So ein fundamentaler Paradigmenwechsel muss ausführlicher begründet werden. Für bloße Meinungsäußerungen abonniere ich die ZD nicht.

1. Wenn sich das Verbotsprinzip als ungeeignet erwiesen haben sollte, warum sollte es die Eignung zum Schutz "besonders zu schützender Persönlichkeitsbereiche" aufweisen.

2. Es ist nicht einsichtig, warum der Privatbereich weniger schützenswert sein sollte; das Gegenteil dürfte der Fall sein, zumal man sich eines Unternehmens jederzeit entledigen kann, der Persönlichkeit aber noch nicht einmal durch den Tod.

3. Das Abwägungsprinzip ist bereits konkret geltendes höchstrichterliches Richterrecht für das BDSG seit der Entscheidung "spickmich.de". Entsprechende unbestimmte Rechtsbegriffe finden sich nicht nur in den §§ 28, 29 BDSG.

4. Im Gegensatz zum Caselaw dient bei der positivistischen deutschen Rechtstradition die Lückenfüllung durch das GG nur als Krücke, die Transparenz und Rechtssicherheit beeinträchtigt, was der Wirksamkeit des BDSG gerade schadet. Das wäre bei einer Kodifizierung des Abwägungsprinzips im BDSG nicht anders.

5. Entscheidend ist aber: Die Stärkung der Eigenverantwortung bei der Gefahrbeherrschung lässt sich immer gern hören. Aber der Bereich des Datenschutzes steht wie kaum ein anderer für das mangelnde Gefahrbewusstsein der Privaten, das einen adäquaten Selbstschutz von vornherein ausschließt. Dies bezieht sich nicht nur auf die Erfassung der im Einzelfall zugrundeliegenden technischen Vorgänge, bzgl. der ein Datenschutzhinweis noch auszuklären vermag, sondern auch auf das Vorstellungsvermögen einer sukzessiven umfassenden Akkumulation von personenbezogenen Daten aus Hacking oder Adresshandel mit langer Halbwertzeit und anschließender Auswertung durch statistische Verfahren oder psychologisch-soziale Algorithmen.

Unter Berücksichtigung der von den Herausgebern zum Datenschutz bzw. von Herrn Haerting speziell zu Facebook jüngst vertretenen Auffassungen erscheint es recht geschickt, die ZD nicht nur im Hinblick auf den weiter steigenden Bedarf auszurichten sondern zusätzlich auf einen eher reaktionären Ansatz zum Datenschutzrecht, um sich von den anderen Produkten besser abzugrenzen.

zurück zur Sachdiskussion:

Haben wir das "Abwägungsprinzip" nicht bereits mit dem Auffangtatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG - berechtigtes Interesse der verantwortlichen Stelle am Datenumgang und zugleich kein anzunehmendes entgegenstehendes Intersse des Betroffenen - an ganz zentraler Stelle für den nicht-öffentlichen Bereich umgesetzt?  Vielleicht sind "Verbotsprinzip" und "Abwägungsprinzip" doch keine Gegensätze bzw. der Abwägungsgedanke nichts grundsätzlich Neues.  Was meinen Sie?

@#7: Siehe #5 Nr. 3

Angesichts der Defizite bei der Selbstschutzfähigkeit dürfen höchste Gebote wie die Datenvermeidung und -sparsamkeit nicht durch eine denkwürdige "weite Auslegung von Schranken" etwa zugunsten des Adresshandels aufgegeben werden.

Die kompensatorisch angebotene Stärkung des § 42a BDSG ist bewusste Augenwischerei, denn dann ist das Kind bereits nicht rückholbar in den Brunnen gefallen.

Oft wird auch der Begriff der Informationsfreiheit zweckentfremdet, denn er bezieht sich auf öffentliche Informationsquellen und gerade nicht auf Bereiche wie den Adresshandel.

Danke für die Aufforderungen zur Klarstellung bei Verbot und  Abwägung.

Das BDSG enthält in § 1 eine nicht justiziable Zielvorgabe, eine Art Programmsatz, mit Datenvermeidung und Datensparsamkeit 2 im Rang nicht geklärte Gebote, die ebenfalls nicht justiziabel sind. Dann kommt noch Anonymisierung/Pseudonymisierung, bevor man sich dem Verbot und der Erlaubnis (Gesetz, andere Rechtsvorschrift und Einwilligung) nähert. D.h. wir haben mind. 5 Subsumtionsschritte ohne Abwägungsmöglichkeit, die großenteils nicht justiziabel sind. Bei § 28 kommt dann zuerst Erforderlichkeit. Gem. Simitis hat bekanntlich der Adressat kein Wahlrecht, auf Nr. 2 zu gehen, wenn bereits Nr. 1 vorliegt. Nr. sieht keine Abwägung vor.

Der Abwägungsgedanke ist nicht neu, er steht im Gesetz an zu später/tiefer Stelle, es fehlt die Grundrechtsposition des Verarbeiters bereits auf der Ebene des Verbots. In § 4 ist keine Abwägung vorgesehen, ebensowenig in § 3a. Schutzzwecke werden im materiellen Teil nicht näher verankert und geregelt, gar gestaffelt (außer § 3 Abs. 9 und Listenprivilegdaten), in § 9 wird plötzlich eine Abschichtung verlangt mit "angestrebten Schutzzwecken" - völlig dunkel wie die zu ermitteln sind und ohne Abwägung.

 

 

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Wenn doch die Gefahren für den Schutz von Inhaltsdaten offensichtlich nicht nur durch große Hacking-Angriffe sondern insbesondere auch durch soziale Netzwerke weiter zunehmen, was sich nicht zuletzt auch in der Platzierung einer weiteren Datenschutzzeitschrift durch den Beck-Verlag widerspiegelt, so ist die dort geforderte Reduzierung des Datenschutzniveaus nicht einleuchtend, zumal nach BGH-Rechtsprechung einerseits eine Einwilligung nach § 4a BDSG per AGB durch Opt-out gestaltet werden kann und andererseits die Meinungsäußerungsfreiheit etwa für Bewertungsplattformen über § 29 BDSG berücksichtigt werden kann.

Wenn das Verbotsprinzip wegen der zwangsläufig zu vagen Ausnahmen nicht getaugt hat, die Auswüchse zu verhindern, ist es an der Zeit, für einen effektiven Datenschutz, nicht nur theoretisch "hohes" Datenschutzniveau, zu sorgen. Es geht also nicht um Reduzierung, sondern praktisch wirksamen Datenschutz, allerdings im richtigen Verhältnis zu anderen Grundrechten.

Wichtig ist auch noch:

Das Verbotsprinzip soll nicht etwa pauschal abgeschafft werden, sondern auf die Bereiche verlagert werden, wo es um besonders zu schützende Persönlichkeitsbereiche geht.

Für den Normalfall sind Transparenz, was mit den Daten geschieht, dazu Info-Pflichten des Verarbeiters und Selbststeuerung des "Betroffenen" sowie Zweckbindung wesentlich zu stärken.

Ich finde es unangemessen, die Ersetzung des Verbotsprinzips durch eine Interessenabwägung im Einzelfall (wenn auch nur für den privaten Bereich) mit wenigen Zeilen als Unterpunkt in einem Aufsatz zu fordern. So ein fundamentaler Paradigmenwechsel muss ausführlicher begründet werden. Für bloße Meinungsäußerungen abonniere ich die ZD nicht.

1. Wenn sich das Verbotsprinzip als ungeeignet erwiesen haben sollte, warum sollte es die Eignung zum Schutz "besonders zu schützender Persönlichkeitsbereiche" aufweisen.

2. Es ist nicht einsichtig, warum der Privatbereich weniger schützenswert sein sollte; das Gegenteil dürfte der Fall sein, zumal man sich eines Unternehmens jederzeit entledigen kann, der Persönlichkeit aber noch nicht einmal durch den Tod.

3. Das Abwägungsprinzip ist bereits konkret geltendes höchstrichterliches Richterrecht für das BDSG seit der Entscheidung "spickmich.de". Entsprechende unbestimmte Rechtsbegriffe finden sich nicht nur in den §§ 28, 29 BDSG.

4. Im Gegensatz zum Caselaw dient bei der positivistischen deutschen Rechtstradition die Lückenfüllung durch das GG nur als Krücke, die Transparenz und Rechtssicherheit beeinträchtigt, was der Wirksamkeit des BDSG gerade schadet. Das wäre bei einer Kodifizierung des Abwägungsprinzips im BDSG nicht anders.

5. Entscheidend ist aber: Die Stärkung der Eigenverantwortung bei der Gefahrbeherrschung lässt sich immer gern hören. Aber der Bereich des Datenschutzes steht wie kaum ein anderer für das mangelnde Gefahrbewusstsein der Privaten, das einen adäquaten Selbstschutz von vornherein ausschließt. Dies bezieht sich nicht nur auf die Erfassung der im Einzelfall zugrundeliegenden technischen Vorgänge, bzgl. der ein Datenschutzhinweis noch auszuklären vermag, sondern auch auf das Vorstellungsvermögen einer sukzessiven umfassenden Akkumulation von personenbezogenen Daten aus Hacking oder Adresshandel mit langer Halbwertzeit und anschließender Auswertung durch statistische Verfahren oder psychologisch-soziale Algorithmen.

Unter Berücksichtigung der von den Herausgebern zum Datenschutz bzw. von Herrn Haerting speziell zu Facebook jüngst vertretenen Auffassungen erscheint es recht geschickt, die ZD nicht nur im Hinblick auf den weiter steigenden Bedarf auszurichten sondern zusätzlich auf einen eher reaktionären Ansatz zum Datenschutzrecht, um sich von den anderen Produkten besser abzugrenzen.

zurück zur Sachdiskussion:

Haben wir das "Abwägungsprinzip" nicht bereits mit dem Auffangtatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG - berechtigtes Interesse der verantwortlichen Stelle am Datenumgang und zugleich kein anzunehmendes entgegenstehendes Intersse des Betroffenen - an ganz zentraler Stelle für den nicht-öffentlichen Bereich umgesetzt?  Vielleicht sind "Verbotsprinzip" und "Abwägungsprinzip" doch keine Gegensätze bzw. der Abwägungsgedanke nichts grundsätzlich Neues.  Was meinen Sie?

@#7: Siehe #5 Nr. 3

Angesichts der Defizite bei der Selbstschutzfähigkeit dürfen höchste Gebote wie die Datenvermeidung und -sparsamkeit nicht durch eine denkwürdige "weite Auslegung von Schranken" etwa zugunsten des Adresshandels aufgegeben werden.

Die kompensatorisch angebotene Stärkung des § 42a BDSG ist bewusste Augenwischerei, denn dann ist das Kind bereits nicht rückholbar in den Brunnen gefallen.

Oft wird auch der Begriff der Informationsfreiheit zweckentfremdet, denn er bezieht sich auf öffentliche Informationsquellen und gerade nicht auf Bereiche wie den Adresshandel.

Danke für die Aufforderungen zur Klarstellung bei Verbot und  Abwägung.

Das BDSG enthält in § 1 eine nicht justiziable Zielvorgabe, eine Art Programmsatz, mit Datenvermeidung und Datensparsamkeit 2 im Rang nicht geklärte Gebote, die ebenfalls nicht justiziabel sind. Dann kommt noch Anonymisierung/Pseudonymisierung, bevor man sich dem Verbot und der Erlaubnis (Gesetz, andere Rechtsvorschrift und Einwilligung) nähert. D.h. wir haben mind. 5 Subsumtionsschritte ohne Abwägungsmöglichkeit, die großenteils nicht justiziabel sind. Bei § 28 kommt dann zuerst Erforderlichkeit. Gem. Simitis hat bekanntlich der Adressat kein Wahlrecht, auf Nr. 2 zu gehen, wenn bereits Nr. 1 vorliegt. Nr. sieht keine Abwägung vor.

Der Abwägungsgedanke ist nicht neu, er steht im Gesetz an zu später/tiefer Stelle, es fehlt die Grundrechtsposition des Verarbeiters bereits auf der Ebene des Verbots. In § 4 ist keine Abwägung vorgesehen, ebensowenig in § 3a. Schutzzwecke werden im materiellen Teil nicht näher verankert und geregelt, gar gestaffelt (außer § 3 Abs. 9 und Listenprivilegdaten), in § 9 wird plötzlich eine Abschichtung verlangt mit "angestrebten Schutzzwecken" - völlig dunkel wie die zu ermitteln sind und ohne Abwägung.

 

 

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