BAG: Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit während des Annahmeverzugs

Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug, beispielsweise weil er zu Unrecht von der Wirksamkeit der von ihm ausgesprochenen Kündigung ausgeht und den Arbeitnehmer daher nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr beschäftigt, so kann der Arbeitnehmer für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muss sich der Arbeitnehmer jedoch auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, u.a. anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat (§ 11 Nr. 1 KSchG).

In einem aktuellen Urteil hatte sich der Fünfte Senat des BAG u.a. mit der Frage zu befassen, ob "durch anderweitige Arbeit verdient" auch solche Einkünfte sind, die auf einer selbständigen Tätigkeit des Gekündigten basieren. Er hat dies zutreffend bejaht:

Anderweitiger Verdienst ist nach § 11 Nr. 1 KSchG auf den Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs dann und insoweit anzurechnen, als der anderweitige Verdienst kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitspflicht ermöglicht wurde (…). Dabei ist es unerheblich, in welcher Weise die frei gewordene Arbeitskraft verwertet wird. Anzurechnen sind deshalb nicht nur Entgelte aus einem Arbeitsverhältnis, sondern auch Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit (…). Weil die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den Zeitraum der bei § 11 Nr. 1 KSchG grundsätzlich vorzunehmenden Gesamtberechnung bestimmen (…), kommt es auf Einkünfte des Klägers im Zeitraum 1. Juli bis 9. August 2017 an

BAG, Urt. vom 13.7.2022 - 5 AZR 498/21, BeckRS 2022, 26311

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