Ist Payment-Blocking eine taugliche medienordnungsrechtliche Aufsichtsmaßnahme?

„Follow the money“ ist kein neuer Ansatz der verwaltungsrechtlichen Medienregulierung. Schon im GlüStV 2008 war die Möglichkeit der behördlichen Untersagung einer Zahlungsmitwirkung gegenüber Kredit- und Zahlungsinstituten in Bezug auf unerlaubtes Glücksspiel gesetzlich vorgesehen. In der Anwendungspraxis spielte Payment-Blocking bisher allerdings eine untergeordnete Rolle, u.a. wegen früh geäußerter Bedenken der EU-Kommission gegen die Unionsrechtskonformität entsprechender Maßnahmen. Neuerdings erlebt der Regulierungsansatz sowohl in der verwaltungsbehördlichen Praxis als auch rechtspolitisch im Bereich der Medienregulierung in Deutschland eine Renaissance. Mit den seit jeher ungeklärten Fragen der tatsächlichen Umsetzbarkeit und Rechtskonformität von Payment-Blocking-Anordnungen dürften daher möglicherweise die Verwaltungsgerichte bald vermehrt befasst werden.

I. Aktuelle Relevanz des Payment-Blocking
1. Glücksspielbehördliche Praxis
Auch wenn nach dem Glücksspielrecht die Möglichkeit von Payment-Blocking-Maßnahmen gegen Zahlungsdienstleistungsunternehmen schon geraume Zeit in § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV vorgesehen ist, wurde das Aufsichtsmittel in der Vergangenheit kaum genutzt. Erst mit der Etablierung der neuen Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder (GGL) seit dem 1. Januar 2023 sollen neben den klassischen Vollzugsinstrumenten (insb. Untersagungsverfügung gegen Anbieter unerlaubten Glücksspiels) „zum ersten Mal auch die Instrumente Payment-Blocking und Netzsperren“ eingesetzt werden.

Die gegenüber Access-Providern von der Glücksspielaufsicht angeordneten Netzsperren (§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 GlüStV) sind allerdings schon von Oberverwaltungsgerichten in Eilrechtsschutzverfahren als rechtswidrig eingestuft worden (BayVGH, Beschl. v. 23.3.2023 – 23 CS 23.195; OVG RLP, Beschl. v. 31.1.2023 – 6 B 11175/22.OVG, MMR 2023, 316). Der Grund liegt darin, dass Access-Provider nach § 8 TMG in der Regel nicht für Internet-Glücksspiele von Drittanbietern verantwortlich sind, Sperranordnungen der Glücksspielaufsicht aber nach der Ermächtigungsnorm des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 GlüStV gerade eine telemedienrechtliche Verantwortlichkeit der in Anspruch genommenen Provider voraussetzen (vgl. Anstötz/Tautz, ZdiW 2022, 173; Liesching, ZfWG 2022, 406).
Damit verbleibt jenseits eines direkten Vorgehens gegen Glücksspielanbieter faktisch nur noch die Möglichkeit eines Vorgehens gegen die – ebenfalls am Glücksspielangebot nicht unmittelbar beteiligten – Kreditinstitute und Zahlungsdienstleistungsunternehmen. Eine oberverwaltungsgerichtliche Klärung der Rechtskonformität solcher Zahlungsmitwirkungsuntersagungen steht jedoch noch aus.  

2. Rechtspolitische Forderungen der Landesmedienanstalten
Dessen ungeachtet haben auch die allgemein für die Medienaufsicht im Bereich Telemedien zuständigen Landesmedienanstalten rechtspolitischen Bedarf an einem entsprechenden Aufsichtsmittel des Payment-Blocking kundgetan. In einer Stellungnahme zur Novellierung des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags vom April 2022 wird eine mit „§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV vergleichbare Befugnis“ auch für die Landesmedienanstalten gefordert, da diese „schärferen Instrumente der Länderaufsicht“ eine „Alternative oder Ergänzung zu Access-Provider-Sperren“ darstellten. Dies ließe sich sowohl „bei pornografischen Inhalten, aber beispielsweise auch bei extremistischen Online-Shops u. ä.“ einsetzen.

II. Rechtstatsächliche Herausforderungen
1. Taugliche Untersagungsreferenz – z.B. „unerlaubtes Glücksspiel“
Behördliche Untersagungen von Zahlungsmitwirkungen dürfen sich aufgrund des Bestimmtheitsgebots nur auf solche Transaktionen beziehen, welchen ein nach der Ermächtigungsgrundlage rechtswidriges Verhalten zugrunde liegt. So kann sich nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV die behördliche Untersagung nur auf die Mitwirkung an Zahlungen „für unerlaubtes Glücksspiel“ bzw. an Auszahlungen „aus unerlaubtem Glücksspiel“ beziehen.
Als unerlaubt wird aber nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2021 nicht ein Glücksspiel an sich qualifiziert, sondern dessen „Veranstalten und Vermitteln“ ohne Erlaubnis. Dabei wird gemäß § 3 Abs. 4 GlüStV 2021 ein Glücksspiel „dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird“. Dies bedeutet, dass ein tauglicher Untersagungsreferenzpunkt des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 nur vorliegt bei Zahlungen, die sich auf eine territorial in Deutschland verwirklichte Teilnahme eines Spielers an einem Glücksspiel beziehen.

2. Zielgenaue Ermittlung einschlägiger Transaktionen
Vor diesem Hintergrund ergibt sich die Fragestellung, ob Kreditinstituten und Zahlungsdienstleistern eine zielgenaue Ermittlung entsprechender, nur „unerlaubtes Glücksspiel“ i.S.d. Ermächtigungsnorm betreffender Transaktionen überhaupt möglich ist. Sie setzte eine Vielzahl von Daten voraus, insbesondere

• Daten über den konkreten Zahlungszweck, wobei zu berücksichtigen ist, dass nicht alle Zahlungen an Glücksspielanbieter zugleich der Spielteilnahme dienen müssen sowie
• Daten zur präzisen Lokalisierung des Glücksspielers im Zeitpunkt der Spielteilnahme, etwa durch Standortermittlung über die IP-Adresse; die entsprechend ermittelten Daten müssten darüber hinaus in Monitoringsystemen gespeichert und zur Verifizierung bereitgehalten werden.

(s. hierzu bereits die Stellungnahme des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein – ULD vom 16.01.2015, ZfWG 2015, 121 ff. sowie Rossi/Sandu, ZD 2018, 151 f.).
Entsprechend ist im Rahmen des Notifizierungsverfahrens zum GlüStV 2021 seitens der Kreditwirtschaft einschließlich des Bundesverbandes der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken und des Deutschen Sparkassen- und Giroverbands darauf hingewiesen worden, dass ein „gezieltes Blockieren jeglicher Zahlungen, die der Teilnahme an unerlaubtem Glücksspiel dienen, (…) im Massenzahlungsverkehr technisch nicht umsetzbar“ ist, da „für die beteiligten Zahlungsdienstleister ein derartiger Zweck der Zahlungen nicht erkennbar ist“ (vgl. Stellungnahme der Kreditwirtschaft zum Notifizierungsverfahren bezüglich des GlüStV 2021, v. 4.8.2020, S. 3).
In diesem Kontext ist auch die zu § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV ergangene Rechtsprechung des BGH zu beachten, wonach die Bank sich im Zahlungsverkehr „grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden kümmern muss, weil sie nur zum Zweck der technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung tätig wird“ (BGH, 13.9.2022 – XI ZR 515/21, ZfWG 2023, 51, 54, Rn. 22). Daher bedarf es über die Vorgaben des ZAG hinaus keiner Prüfung durch das Zahlungsunternehmen, ob die Abwicklung des Zahlungsvorgangs Risiken für daran Beteiligte beinhalte; ebenso wenig besteht eine Verpflichtung zu einer allgemeinen Überwachung von Kontobewegungen (BGH, aaO.).

3. Anforderungen im Verwaltungsverfahren
Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob Anordnungen der Medienaufsicht zur Untersagung der Zahlungsmitwirkung rechtskonform sein können, wenn dem jeweiligen Finanzdienstleister die Identifikation entsprechender Zahlungsvorgänge in Bezug auf „unerlaubtes Glücksspiel“ oder sonstig rechtswidrige Handlungen in tatsächlicher Hinsicht nicht möglich ist.
Denn zunächst ergibt sich schon aus § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, dass ein Verwaltungsakt immer nichtig ist, „den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann“. Hiervon ist auch die technische Unausführbarkeit erfasst, die sich erst nach Erlass des Verwaltungsaktes herausstellt (vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG – Kommentar, 9. Aufl. 2018, § 44 Rn. 145). Darüber hinaus ist eine glücksspielbehördliche Anordnung zur Bekämpfung der Spielsucht nach oberverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung dann als „ungeeignet und damit unverhältnismäßig“ anzusehen, wenn „sie vom Betroffenen etwas Unmögliches oder technisch nicht Umsetzbares verlangt“ (BayVGH, Beschl. v. 12.3.2010 – 10 CS 09.1734, BeckRS 2010, 31167, Rn. 24; s.a. C.Hambach/Brenner in: Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, 2014, § 9 GlüStV Rn. 30).
Die Problematik der grundsätzlichen Unmöglichkeit einer hinreichend sicheren und zielgenauen Ermittlung von im Zusammenhang mit „unerlaubtem Glückspiel“ stehenden Transaktionen durch den Zahlungsdienstleister ist allgemein bekannt, nicht zuletzt aufgrund der Angaben der deutschen Kreditwirtschaft (s.o.), aber auch von Stellungnahmen von Datenschutzbeauftragten (vgl. ZfWG 2015, 121 ff. sowie Schaar, Datenschutzrechtliches Kurzgutachten v. 17.3.2020, zit. nach Berberich/Koenig, ZfWG 2020, 200, 202), Stellungnahmen von Landesregierungen (vgl. z.B. BaWü-LT-Drs. 15/1707, S. 12) und einer breiten Behandlung im Schrifttum (Rossi/Sandu, ZD 2018, 151, 154; Berberich/Koenig, ZfWG 2020, 200, 203; Dünchheim in: Dünchheim, Glücksspielrecht – Kommentar, 2022, § 9 GlüStV Rn. 25; C.Hambach/Brenner in: Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, 2014, § 9 GlüStV Rn. 58 ff.).
Daher kommen Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 nur in Betracht, wenn im Einzelfall ausnahmsweise gesichert erscheint, dass der betroffene Zahlungsdienstleister dieser auch tatsächlich und rechtskonform nachkommen kann. Die Glücksspielaufsichtsbehörde müsste dies im Vorfeld einer in Erwägung gezogenen Untersagungsverfügung gegenüber einem Zahlungsdienstleister nach dem allgemeinen Untersuchungsgrundsatz und den entsprechend §§ 24, 26 VwVfG in den äquivalenten Landesgesetzen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ermitteln, etwa durch die Einholung von Auskünften oder die Anhörung Beteiligter.

III. Beachtung datenschutzrechtlicher Vorgaben
Die zielgenaue Prüfung, ob eine Transaktion sich tatsächlich auf ein unerlaubtes Glücksspiel oder eine sonstige rechtswidrige Handlung bezieht, bedarf der Erhebung und auch der Weitergabe zahlreicher Daten, welche über das für die vertraglich geschuldete Zahlungsabwicklung Notwendige hinausgehen. Vor diesem Hintergrund ergibt sich die Frage, ob entsprechende Datenerhebungen und -übermittlungen den datenschutzrechtlichen Vorgaben genügen. Ob insoweit wegen § 59 Abs. 2 ZAG (s. auch unten V.2.) grundsätzlich auf eine ausdrückliche Einwilligung des betroffenen Zahlungsdienstnutzers überhaupt verzichtet werden kann (s. hierzu Indenhuck/Stein, BKR 2018, 136 ff.; s. a. Störing in: Casper/Terlau, ZAG – Kommentar, 2. Aufl. 2020, § 59 Rn. 26 ff.), erscheint fraglich.
Eine „Einwilligung zu der Verarbeitung der betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke“ i.S.d. Art. 6 Abs. 1 UA 1 a) DSGVO könnte von betroffenen Kunden allenfalls formalisiert im Rahmen generalisierender AGB eingeholt werden. Insoweit sind aber die Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit der Zwecke der Datenverarbeitung zu beachten.  Die AGB müssten also ausdrücklich die Erhebung, den Abgleich und auch die potenzielle Übermittlung der Daten durch den Glücksspielanbieter an Zahlungsdienstleister sowie wiederum ggf. an Behörden benennen. Dabei sind die Anforderungen an die Konkretisierung umso höher, je sensibler die betroffenen Daten sind, je unüblicher die Datenverarbeitung für das betroffene Vertragsverhältnis ist und je weniger sie mit dem eigentlichen Geschäftszweck in Zusammenhang steht.  Vor diesem Hintergrund wird in der Rechtsliteratur in Bezug auf das Payment Blocking als „ausgeschlossen“ angesehen, dass dem Bestimmtheitserfordernis im Einzelfall durch eine generalklauselartige Formulierung in AGB Rechnung getragen werden kann (Rossi/Sandhu, ZD 2018, 151, 153; s.a. Berberich/Koenig, ZfWG 2020, 200, 203; ferner Dünchheim in: Dünchheim, Glücksspielrecht – Kommentar, 2022, § 9 GlüStV Rn. 25).

IV. Fragen des internationalen Geltungsausgriffs
1. Problemstellung
Zu den grundlegenden Fragestellungen der tatsächlichen und datenschutzrechtlichen Umsetzbarkeit von Payment-Blocking tritt die Problematik hinzu, dass eine Vielzahl von Online-Zahlungsdiensten, die von Internetanbietern genutzt werden, ihren Sitz nicht in Deutschland haben, sondern von anderen EU-Mitgliedstaaten aus oder im EU-Ausland die Zahlungsabwicklungen vornehmen. Die eigentliche regulatorische Idee, auf ausländische Anbieter unerlaubten Glücksspiels oder sonst rechtswidrig handelnde Anbieter außerhalb Deutschlands mittelbar einen leichteren ordnungsrechtlichen Zugriff über Payment-Blocking zu erhalten, wird insoweit von vorneherein unterminiert. Denn bei Zahlungsdienstunternehmen mit Sitz in anderen Staaten ergeben sich prinzipiell noch dieselben oder noch größere Herausforderungen bzgl. der Geltung und Durchsetzung deutschen Verwaltungsrechts als bei den ausländischen Glücksspielanbietern oder sonstigen unmittelbaren Störern.

2. Exterritoriale Geltung deutschen Verwaltungsrechts
Dies betrifft zunächst die Frage, ob verwaltungsrechtliche Bestimmungen wie etwa das Zahlungsmitwirkungsverbot des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV überhaupt exterritoriale Geltung haben (hierzu ausführl. Liesching, ZfWG 3/4-2023 – im Erscheinen). Aus dem GlüStV ergibt sich – anders als etwa bei § 1 Abs. 8 MStV oder § 2 Abs. 1 JMStV – in Bezug auf Anbieter und Dienstleister im Ausland keine Regelung des Geltungsbereichs. Im Falle einer Nichtgeltung wäre auch die Anwendbarkeit der Ermächtigungsnorm des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 ausgeschlossen, da diese nur bei einer Nichtbeachtung des verwaltungsrechtlichen Mitwirkungsverbots Untersagungsanordnungen ermöglicht.
Mit Blick auf die völkerrechtliche Legitimität für im Ausland ansässige Zahlungsunternehmen ergeben sich bei § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV kaum sachliche Anknüpfungspunkte. Das Bestimmtheitsgebot gebietet es aber nach oberverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung und der Rechtsliteratur, dass die exterritoriale Geltung umso deutlicher aus einer Verwaltungsnorm hervorgehen muss, je weniger sachliche Anknüpfungspunkte nach dem Territorialitätsprinzip, dem Personalitätsprinzip und/oder dem Wirkungsprinzip ersichtlich sind (vgl. OVG Magdeburg NJW 2019, 2417, 2418 Rn. 19; Jarass, RIW 2017, 642, 644). Eine rechtsmethodische Auslegung des materiellen Zahlungsmitwirkungsverbots des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV nach Wortlaut, Normzweck und -historie sowie Rechtssystematik deutet aber nicht darauf hin, dass die Regelung auch für Kreditinstitute und Zahlungsdienstleistungsunternehmen außerhalb der 16 Bundesländer, die also im Ausland Dienstleistungen erbringen, gilt (ausführl. Liesching, ZfWG 3/4-2023 – im Erscheinen).

3. Herkunftslandprinzip
Darüber hinaus ist bei Online-Zahlungsdienstleistern mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten das Herkunftslandprinzip nach § 3 TMG und Art. 3 ECRL zu beachten, soweit nicht ausnahmsweise ein Anwendungsausschluss nach dem Anhang zu Art. 3 Abs. 3 ECRL vorliegt. Bei den entsprechenden Zahlungsdienste-Anbietern sind Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV nur möglich, wenn die materiellen und prozeduralen Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 und 5 ERCL erfüllt sind einschließlich der Konsultation des Sitzland-Mitgliedstaats und der EU-Kommission. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hat das Erfordernis der Einhaltung dieser Anforderungen bei medienordnungsrechtlichen Maßnahmen jüngst bestätigt und Untersagungen bzw. Beanstandungen, soweit sie das Herkunftslandprinzip nicht beachtet haben, aufgehoben (vgl. VG Düsseldorf, Urt. v. 4.4.2023 – 27 K 3905/20).
Bezogen auf den Glücksspielbereich schließt die Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 5 d) ECRL eine Anwendung der E-Commerce-RL nur in Bezug auf Dienste der Informationsgesellschaft aus, die selbst Glücksspiele sind bzw. die „Tätigkeiten“ des Glücksspiels wie insbesondere die Veranstaltung und Vermittlung ausüben. Demgegenüber finden die Bestimmungen der ECRL einschließlich Art. 3, 12 bis 15 ECRL grundsätzlich Anwendung auf angebotsneutrale, allgemeine Dienste der Informationsgesellschaft, die berufstypisch sozialadäquat Dienstleistungen der Bereitstellung einer allgemeinen Kommunikations- und Transaktionsinfrastruktur erbringen. Damit gelten die Bestimmungen der ECRL grundsätzlich auch für Zahlungsdienstleister i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 – ebenso wie für Host- und Access-Provider i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 GlüStV 2021 –, soweit sie Dienste der Informationsgesellschaft nach Art. 2 a) ECRL sind.

V. Unionsrechtskonformität
1. Vollharmonisierung durch PSD 2
Der Annahme einer Verpflichtung des Zahlungsdienstleisters zur Verarbeitung von Standortdaten des spielteilnehmenden Zahlungsdienstnutzers steht zudem die Vollharmonisierung durch die Richtlinie 2015/2366 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt v. 25.11.2015 (PSD 2) entgegen. Hiernach ist eine Abweichung von der Richtlinie zum Nachteil der Zahlungsdienstnutzer gemäß Art. 107 Abs. 3 UA 1 PSD 2 unionsrechtswidrig.
Art. 94 Abs. 1 S. 1 PSD 2 sieht lediglich vor, dass Mitgliedstaaten die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Zahlungssysteme und Zahlungsdienstleister nur gestatten, sofern dies „zur Verhütung, Ermittlung und Feststellung von Betrugsfällen im Zahlungsverkehr“ notwendig ist. Der Regelung entspricht in der deutschen Umsetzung § 59 Abs. 1 ZAG, welcher freilich schon keine Pflicht zur Umsetzung entsprechender Maßnahmen begründet, sondern lediglich eine Befugnis.  Die Verarbeitung von Standortdaten im Hinblick auf die Feststellung der Teilnahme an einem unerlaubten Glücksspiel ist hingegen gerade nicht in der Richtlinie vorgesehen. Im Übrigen gilt nach Art. 94 Abs. 2 PSD 2 ein strenger Vorbehalt der ausdrücklichen Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers in Bezug auf jeden Abruf sowie jede Verarbeitung und Speicherung seiner personenbezogenen Daten. Dem entspricht § 59 Abs. 2 ZAG.
Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang schließlich, dass nach der Zahlungsdienste-RL gemäß Art. 79 Abs. 2 PSD 2 der kontoführende Zahlungsdienstleister des Zahlers die Ausführung eines autorisierten Zahlungsauftrages nicht ablehnen darf, wenn alle im Rahmenvertrag des Zahlers festgelegten Bedingungen erfüllt sind und die Zahlungsausführung nicht gegen sonstiges einschlägiges Recht der Union oder der Mitgliedstaaten verstößt. Der Regelung entspricht im deutschen Recht § 675o Abs. 2 BGB (vgl. hierzu Jungmann, MüKo-BGB, 9. Aufl. 2023, § 675o Rn. 12 ff.).
Kann der Zahlungsdienstleister aufgrund der ihm unmöglichen Ermittlung von Standortdaten des zahlungsbeteiligten Spielteilnehmenden nicht feststellen, ob sich die beauftragte Zahlung auf ein „unerlaubtes Glücksspiel“ oder eine andere rechtswidrige Handlung bezieht oder eben auf einen legalen Vorgang, ist dem Zahlungsdienstleister mithin eine Ablehnung der Zahlungsausführung nach Art. 79 Abs. 2 PSD 2 verwehrt (s. zum Haftungsrisiko Art. 89 PSD 2, §§ 675y, 675z BGB, hierzu unten VI.).

2. Zahlungsverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit
a) Einschränkung durch Payment-Blocking
In Bezug auf Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 GlüStV 2021 wird im Schrifttum zum Teil vertreten, dass hierdurch jedenfalls die Zahlungsverkehrsfreiheit nach Art. 63 Abs 2 AEUV berührt bzw. eingeschränkt wird (Rossi/Sandu, ZD 2018, 151, 152). Überwiegend wird aber präferenziert oder kumulativ von einem Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV ausgegangen (Berberich/Koenig, ZfWG 2020, 200, 201; Brugger, Abbruch der Zahlungsströme als Mittel zur Bekämpfung unerlaubter Internetglücksspiele, 2013, S. 224 ff.). Richtigerweise ist zu differenzieren zwischen einerseits den von Untersagungsverfügungen betroffenen Payment-Dienstleistern in anderen EU-Mitgliedstaaten – insoweit steht Art. 63 AEUV im Vordergrund – und den mittelbar durch die Zahlungsblockierung betroffenen Glücksspiel-Diensteanbieter und sonstigen am Zahlungsverkehr Beteiligten. Letztere werden in ihrer Dienstleistungsfreiheit eingeschränkt.

b) Nachweis der Eignung und Verhältnismäßigkeit
In Bezug auf eine Rechtfertigung solcher Einschränkungen hat der EuGH in seiner jüngeren Rechtsprechung die Anforderungen an den Nachweis der Eignung und Verhältnismäßigkeit nationalgesetzlicher Maßnahmen im Sinne einer sehr konkreten Substantiierung von Beweisen spezifiziert (EuGH, Urt. v. 19.10.2016 – C-148/15, GRUR 2016 1312, 1314, Rn. 35 mwN.). Da sich eine Regelung, die eine durch den Vertrag gewährleistete Grundfreiheit beschränken kann, nur dann mit Erfolg rechtfertigen lässt, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels sicherzustellen und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist, „obliegt es den nationalen Behörden, die dafür erforderlichen Beweise in jedem Einzelfall beizubringen“ (EuGH aaO.).
Die EU Kommission hat bereits im Rahmen des Notifizierungsverfahrens zu § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 auf ein entsprechendes Nachweiserfordernis wie folgt hingewiesen: „Wie wird die Verhältnismäßigkeit und Wirksamkeit dieser Maßnahmen beurteilt? Diesbezüglich weist die Kommission die deutschen Behörden darauf hin, dass solche Maßnahmen/Spezifikationen zu Beschränkungen gemäß Art. 49 und 56 AEUV führen könnten und es den deutschen Behörden obliegt, den Nachweis zu führen, dass jede zukünftige Maßnahme in Bezug auf die Blockierung von Zahlungsverkehr und Internetzugang diesen Anforderungen genügt“ (vgl. ausführli. Stellungnahme und Bemerkungen der EU-Kommission vom 18.7.2011 – C (2011) 5319, ZfWG 2011, 325, 331).
Freilich ergibt sich weder aus den gesetzlichen Regelungen der § 4 Abs. 1 S. 2 und § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 noch aus den Gesetzesmaterialien, in welcher Weise die Untersagung der Mitwirkung am Zahlungsverkehr in Bezug auf unerlaubtes Glücksspiel für die Erreichung zwingender Gründe des Allgemeinwohls geeignet ist. Die EU-Kommission hat zudem bereits in einem Aufforderungsschreiben vom 31.1.2008 zum GlüStV 2008 die Effektivität des Verbotes der Mitwirkung an Zahlungen grundsätzlich in Frage gestellt (vgl. Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.1.2008, ZfWG 2008, 32, 35; siehe hierzu auch Brugger, Abbruch der Zahlungsströme als Mittel zur Bekämpfung unerlaubter Internetglücksspiele, 2012, S. 250). Insoweit erschließt sich auch nicht ohne Weiteres, inwieweit die behördliche Behinderung des Zahlungsverkehrs bei Diensteanbietern in anderen EU-Mitgliedstaaten einschließlich der Auszahlungen an Spieler z.B. das „Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht“ i.S.d. § 1 S. 1 Nr. 1 GlüStV zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen geeignet ist.
Der Landesgesetzgeber ist insoweit seiner Nachweis- und Darlegungspflicht i.S.d. Rechtsprechung des EuGH nicht nachgekommen. Im Rahmen einer nationalen gerichtlichen Überprüfung des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV müssen die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats Beweise vorlegen, um das Vorliegen von Zielen, mit denen sich eine Beschränkung einer vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheit rechtfertigen lässt, und deren Verhältnismäßigkeit darzutun (s. EuGH NVwZ 2018, 479, 482 Rn. 65).

c) Erforderlichkeit / Subsidiarität
Darüber hinaus ist zu prüfen, ob die gesetzliche Ermächtigungsnorm des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 sowie deren konkrete Anwendung durch die Behörde nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung der Ziele erforderlich ist (s. hierzu nur EuGH, NJW 2009, 3221, 3223 Rn. 60 – Liga Portuguesa; EuGH, EuZW 2007, 209 Rn. 49 – Placanica u. a.).
Eine entsprechende Erforderlichkeit kann eher nicht angenommen werden, wenn die Glücksspielaufsichtsbehörde gegen primär verantwortliche Diensteanbieter wirksam vorgehen kann und es daher des Rückgriffs auf grundsätzlich berufstypisch-neutral handelnde und nicht für Glücksspielangebote verantwortliche Zahlungsdienstleister nicht bedarf. Dies ist bei einem rechtssystematischen Vergleich etwa im Rahmen der Sperrverfügungen nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 GlüStV 2021 dadurch berücksichtigt, dass Maßnahmen zur Sperrung der Angebote erst dann möglich sind, „sofern sich Maßnahmen gegenüber einem Veranstalter oder Vermittler dieses Glücksspiels als nicht durchführbar oder nicht erfolgversprechend erweisen“.
Entsprechend ist auch noch in den Gesetzesmaterialien zu der vormaligen Fassung des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 zum Payment Blocking als notwendige Voraussetzung angesehen worden, „dass der Veranstalter oder Vermittler des unerlaubten Glücksspielangebotes zuvor vergeblich – insbesondere wegen eines Auslandsbezuges – in Anspruch genommen wurde“ (Bayer. LT-Drs, 16/11995, S. 27). Der BGH hat im Rahmen seiner historischen Auslegung darauf hingewiesen, dass diese Beschränkung der Ermächtigungsnorm gerade als „Ausgleich“ für die erstmalige Normadressierung (§ 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV) der vormaligen Nichtstörer eingeführt worden ist (so BGH, 13.9.2022 – XI ZR 515/21, ZfWG 2023, 51, 53, Rn. 14).
Jedoch wird in der nunmehr geltenden Fassung des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 das Subsidiaritätserfordernis gegenteilig negiert, soweit im Gesetzeswortlaut ausgeführt wird, dass es einer vorherigen Inanspruchnahme des Veranstalters oder Vermittlers von öffentlichen Glücksspielen durch die Glücksspielaufsicht gerade nicht (mehr) bedürfe.
Begründet wird dies in den Gesetzesmaterialien mit einer eigenständigen Bedeutung des Verbots an der Mitwirkung an unerlaubten Glücksspielangeboten in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2021, weshalb der Behörde bei der „Auswahl zwischen mehreren in Betracht kommenden Störern ein Ermessen“ zustehe (Bayer. LT-Drs. 18/11128, S. 121). Weiter wird ausgeführt, dass die Regelung des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 ein „von der Untersagung gegenüber dem Glücksspielanbieter unabhängiges Instrument der Glücksspielaufsicht“ darstelle (aaO.).
Diese Argumentation des Gesetzgebers wird teilweise in der Kommentarliteratur übernommen, wobei sich – ebenso wie in den Gesetzesmaterialien – auf Ausführungen des BVerwG zu § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV gestützt wird (vgl. Peters in: Dietlein/Ruttig, Glücksspielrecht, 3. Aufl. 2022, § 9 GlüStV Rn. 34). Die jeweils referenzierten Entscheidungsgründe des BVerwG im Urteil vom 26.10.2017 (Az. 8 C 18/16, NVwZ 2018, 895, 897 Rn. 17), welche zum Teil im Schrifttum als zeitlich überholt angesehen werden (Berberich/Koenig, ZfWG 2020, 200, 202), beziehen sich freilich auf die Prüfung der hinreichenden Bestimmtheit von Untersagungsverfügungen gegen Glücksspielanbieter nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV 2012, welche die Vorinstanz des VGH Mannheim noch im Lichte des § 37 VwVfG verneint hatte.
Entgegen den Andeutungen in den Gesetzesmaterialien und den Insinuationen in der Kommentarliteratur ergibt sich aus der referenzierten Entscheidungsbegründung des BVerwG nichts dazu, dass auf eine Subsidiarität im Sinne eines vorrangigen Vorgehens gegen Glücksspielanbieter zur Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verzichtet werden darf. Allein aus der von dem BVerwG zutreffend angenommenen Unabhängigkeit der Aufsichtsmaßnahme des Payment-Blockings nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV von anderen Maßnahmen wie dem Vorgehen gegen Glücksspielanbieter nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV kann nichts hinsichtlich einer Negation des Subsidiaritätsgrundsatzes abgeleitet werden, welcher zu dem zum Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung geltenden Recht in den Gesetzesmaterialien noch klar benannt worden ist (s.o. sowie Bayer. LT-Drs, 16/11995, S. 27).
Insoweit erscheint auch erheblich, dass der Bundesgerichtshof gerade im Kontext der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit von Sperrungsanordnungen durch gerichtliche Anordnungen bei Urheberrechtsverletzungen strenge Subsidiaritätsanforderungen aufgestellt hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 ff. – Goldesel). Das nur subsidiär mögliche Vorgehen gegen Access-Provider ist aber ebenso im Rahmen des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 und 5 GlüStV 2021 gerade Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der bei hoheitlichen Restriktionen gegenüber privaten Personen jedenfalls nicht in geringerem Maße gelten kann als im Rahmen von Urheberrechtsstreitigkeiten und zivilgerichtlichen Anordnungen. Daher können die vom BGH statuierten strengen Subsidiaritätsanforderungen auch bei hoheitlichem Vorgehen der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 und 5 GlüStV 2021 kaum unterschritten werden.
Danach kommen Sperranordnungen gegen den Zugangsvermittler „unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur in Betracht, wenn der Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite jede Erfolgsaussicht fehlt“ (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14, GRUR 2016, 268, 278 Rn. 83 – Goldesel). Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn dem Webauftritt die Identität des Betreibers nicht entnommen werden kann und keine weiteren zumutbaren Maßnahmen zur Aufdeckung der Identität des Betreibers der Webseiten unternommen worden sind (BGH, aaO. Rn. 87). Diese Anforderungen des Bundesgerichtshofs im Kontext der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit gegen Access-Provider sind auch im Rahmen der unionsrechtskonformen Auslegung der Subsidiaritätsklausel des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 und 5 GlüStV 2021 zu berücksichtigen.

VI. Verfassungskonformität
Im Kontext der Ermächtigungsnorm des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV ist bei anordnungsgegenständlichen Untersagungen der Mitwirkung am Zahlungsverkehr einer Vielzahl von Transaktionen die Berufsausübungsfreiheit der Kreditinstitute und Zahlungsdienstleister betroffen (s.a. C.Hambach/Brenner in: Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, 2014, § 9 GlüStV Rn. 61). Hiermit können auf Grund des regelmäßig durch die Ermächtigungsnorm intendierten Dauer-VA-Charakters entsprechender Verfügungen auch notwendige Änderungen der für die Berufstätigkeit der Zahlungsdienstleistungen erforderlichen technischen Infrastruktur, der Datenerhebung und -speicherung sowie des Monitorings einhergehen, welche i.d.R. besonders intensiv in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen.
Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung entsprechender Eingriffe gelten mit Blick auf die Geeignetheit und Erforderlichkeit des Payment-Blockings grundsätzlich die bereits zum den unionsrechtlichen Grundfreiheiten ausgeführten Gesichtspunkte.
Eine Berufsausübungsregelung darf den Betroffenen jedoch auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht „übermäßig belasten“ (vgl. BVerfGE 83, 1, 19; 81, 156, 188 f.; 85, 248, 259), sie muss mithin „angemessen“ sein (BVerfGE 101, 331, 347; 121, 317, 346). Die Prüfung der Angemessenheit einer gesetzlichen Maßnahme bezieht sich in erster Linie auf die Zweck-Mittel-Relation. Insofern ist eine „Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigende[n] Gründe“ erforderlich unter Beachtung der „Grenze der Zumutbarkeit“ (vgl. BVerfGE 90, 145, 173).
Wie bereits dargelegt worden ist, ist mit Zahlungsmitwirkungsuntersagungen nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 eine erhebliche Eingriffsintensität verbunden, da aus den genannten rechtstatsächlichen Gründen eine spezifische Ermittlung relevanter Transaktionen in Bezug auf „unerlaubtes Glücksspiel“ nicht möglich ist (s.o.) und daher ein kollateraler Abbruch erlaubter Zahlungen i.S.e. „Overblockings“ unvermeidlich wäre (s. auch C.Hambach/Brenner in: Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, 2014, § 9 GlüStV Rn. 68).
Hiermit gehen erhebliche Haftungsrisiken der Zahlungsdienstleister einher. Denn die zivilrechtliche Haftung des Zahlungsdienstleisters für sämtliche Fälle eines unberechtigten Overblockings ergibt sich daraus, dass nach der Zahlungsdienste-RL gemäß Art. 79 Abs. 2 PSD 2 der kontoführende Zahlungsdienstleister des Zahlers die Ausführung eines autorisierten Zahlungsauftrages nicht ablehnen darf, wenn alle im Rahmenvertrag des Zahlers festgelegten Bedingungen erfüllt sind und die Zahlungsausführung nicht gegen sonstiges einschlägiges Recht der Union oder der Mitgliedstaaten verstößt. Der Regelung entspricht im deutschen Recht § 675o Abs. 2 BGB.
Insoweit unterliegt der Zahlungsdienstleister der Haftung nach Art. 89 PSD 2, wenn er lediglich auf Verdacht hin und ohne genaue Ermittlung der Standortdaten einen Zahlungsvorgang nicht ausführt und dieser aufgrund des späteren Nachweises des Kunden sich nicht auf „unerlaubtes Glücksspiel“ bezogen hatte. Entsprechend führt die unberechtigte Ablehnung eines Zahlungsauftrags (auch dann, wenn darüber „richtig“ informiert wurde) zur Haftung des Zahlungsdienstleisters nach §§ 675y, 675z BGB (vgl. hierzu Jungmann, Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2023, § 675o Rn. 15, zur Darlegungs- und Beweislast: Rn. 31). Kompensationsansprüche oder eine Schadensfreistellung für Zahlungsdienstleistungsunternehmer sieht der GlüStV 2021 nicht vor (aus diesem Grund eine Angemessenheit wohl verneinend: Brugger, Abbruch der Zahlungsströme als Mittel zur Bekämpfung unerlaubter Internetglücksspiele, 2012, S. 257).
Das mit Untersagungen nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 einhergehende Overblocking und die hiermit in Zusammenhang stehenden erheblichen Haftungsrisiken stellen einen intensiven Eingriff in den geordneten Zahlungsverkehr dar, der außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel einer Unterbindung von Zahlungsströmen unerlaubten Glücksspiels steht, welches sich aufgrund der Möglichkeit schlichten Ausweichens auf Zahlungswege in anderen Mitgliedstaaten oder Drittstaaten ohnehin mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht erreichen ließe.

VII. Fazit und Ausblick
Payment-Blocking als medienordnungsrechtliche Aufsichtsmaßnahme ist bislang in Deutschland kaum erprobt. Die behördliche Untersagung der Zahlungsmitwirkung dürfte aber angesichts der neueren Anwendungspraxis der Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder (GGL) bald justiziabel werden. Ob die Oberverwaltungsgerichte und später das BVerwG Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV als rechtskonform bestätigen werden, erscheint zweifelhaft. Ebenso wie bei den jüngsten, oberverwaltungsgerichtlich als rechtswidrig eingestuften glücksspielrechtlichen Internet-Sperrungsanordnungen könnten auch die behördlichen Untersagungen der Zahlungsmitwirkung gegenüber Zahlungsdienstleistungsunternehmen einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten.
Denn schon in tatsächlicher Hinsicht erscheint es Zahlungsdienstleistern nicht möglich, Anordnungen eines Payment-Blockings, die gemäß § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 auf „unerlaubtes Glücksspiel“ bezogen sind, zielgenau umzusetzen, ohne dass hiermit die Gefahr eines erheblichen Overblockings von legalen Transaktionen einhergeht. Zudem ist nicht ersichtlich, wie die Erhebung und Verarbeitung der für ein hinreichend zielgenaues Payment-Blocking unerlaubten Glücksspiels erforderlichen personenbezogenen Daten des Zahlungsdienstnutzers bzw. des Spielteilnehmenden mit datenschutzrechtlichen Anforderungen zu vereinbaren ist.
In Bezug auf Zahlungsdienstleistungsunternehmen, welche die Zahlungsabwicklung in anderen Staaten vornehmen, erscheinen Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2021 schon mangels exterritorialer Geltung des materiellen Zahlungsmitwirkungsverbotes des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV nicht möglich. Zudem ist bei Kreditinstituten und Zahlungsdienstleistern in anderen EU- Mitgliedstaaten ggf. das Herkunftslandprinzip nach Art. 3 ECRL zu beachten. Weitere Herausforderungen mit Blick auf die Unionsrechtskonformität ergeben sich aus der PSD 2 sowie aus der erforderlichen Rechtfertigung von Eingriffen in die Zahlungsverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit.
Insbesondere für deutsche Grundrechtsträger ergeben sich mit Blick auf die massiven Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit Fragestellungen der Erforderlichkeit und Angemessenheit von behördlichen Payment-Blocking-Maßnahmen, soweit Glücksspielanbieter nicht vorrangig in Anspruch genommen und Kreditinstitute und Zahlungsdienstleister mit den erheblichen Haftungsrisken bei Nichtausführung legaler Transaktionen (Overblocking) allein gelassen werden.
Ob die rechtspolitische Extension gesetzlicher Ermächtigungsnormen zum behördlich angeordneten Payment-Blocking in andere medienordnungsrechtliche Bereiche – insbesondere nach dem Medienstaatsvertrag oder dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag – sinnvoll ist, erscheint vor dem Hintergrund der dargestellten Sach- und Rechtsproblematiken fraglich. Zumindest sollte einer allzu kongruenten Adaption des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV in anderen Medienrechtssektoren eine höchstrichterliche Klärung der Rechtskonformität der hierauf beruhenden jüngeren Verwaltungspraxis vorausgehen.