LAG Thüringen, 03.08.2023 - 2 Sa 407/22: 3G oder Du fliegst raus?
von , veröffentlicht am 12.11.2023Wollen wir hoffen, dass die Anordnung des Arbeitgebers zur Vorlage eines 3G-Nachweises in diesem Winter nicht wieder die Regel wird. Falls doch, sollten Arbeitnehmer die Anordnung befolgen, da andernfalls die außerordentliche Kündigung droht. Dies hat das LAG Thüringen in zweiter Instanz bestätigt. Es ging um folgenden Fall:
- Der Arbeitgeber ordenete im Wege des Direktionsrechts die Pflicht zur Erbringung eines 3-G-Nachweises an.
- Der Arbeitnehmer wollte das nicht wahrhaben und widersetzte sich beharrlich. Auch zwei Abmahnungen brachten ihn nicht zum Umdenken. Er legte keinen Nachweis vor.
- Der Arbeitgeber hatte genug und kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich.
- Das LAG Thüringen hielt die außerordentliche Kündigung für wirksam, denn:
"Die Anordnung zur Vorlage tagesaktueller Tests war vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Das Infektionsschutzgesetz a.F. bildete, in Fällen wie diesem, nach § 106 S. 2 iVm. S. 1 GewO die Grundlage des Weisungsrechts. Die Beklagte hat damit die ihr obliegenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nach § 28b IfSG a.F. umgesetzt. [...]
Die außerordentliche Kündigung erweist sich nicht im Ergebnis der Interessenabwägung als unverhältnismäßig. Die Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Klägers aus. [...] Zwar ist zugunsten des Klägers neben seinem Lebensalter von 52 Jahren zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs und seiner Unterhaltspflicht insbesondere seine lange beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit von über 27 Jahren zu berücksichtigen. Gleichwohl ist der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist in Anbetracht der beharrlichen Verweigerungshaltung des Klägers und des hierdurch bewirkten Vertrauensverlustes nicht zumutbar. Der Kläger hat sich trotz zweier Abmahnungen geweigert, einen Test vorzulegen. Die Beklagte konnte nicht mehr auf eine zukünftige vertragsgerechte Erfüllung des Arbeitsverhältnisses vertrauen, zumal der Kläger ihr unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, er sei auch zukünftig nicht zum Einlenken zu bewegen. [...] Weiterhin war zum Zeitpunkt der Kündigung nach der gegebenen Rechtslage nicht klar, dass in absehbarer Zeit eine Beschäftigung des Klägers ohne Testnachweis zulässig werden würde. Der Beklagten kann deshalb nicht vorgehalten werden, sie hätte den Kläger in zumutbarer Weise ohne Vergütungszahlung freistellen müssen. Im Ergebnis sind keine Umstände ersichtlich, die es als der Beklagten zumutbar erscheinen ließen, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aufrechtzuerhalten. Vielmehr war es für die Beklagte, insbesondere vor dem Hintergrund der verfestigten inneren Einstellung des Klägers, nicht akzeptabel, ihn auch nur für einen begrenzten Zeitraum weiter zu beschäftigen."
(Hervorhebung durch den Verfasser)
Eine sauber begründete Entscheidung, die definitiv Zustimmung verdient. Interessant wäre gewesen, ob die Entscheidung genauso ausgefallen wäre, wenn es vorher nur eine Abmahnung des Arbeitgebers gegeben hätte. Davon ist aber bei der Beharrlichkeit der Verweigerungshaltung des Arbeitnehmers auf jeden Fall auszugehen. Wer nach der ersten gelben Karte nicht reagiert, muss mit der Kündigung rechnen.
Hinweise zur bestehenden Moderationspraxis
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1 Kommentar
Kommentare als Feed abonnieren"Eine sauber begründete Entscheidung, die definitiv Zustimmung verdient." ... wie kann man denn so eine Entscheidung gut heißen? Erst recht nachdem alle Beweise der Nutzlosigkeit aller Corona-Maßnahmen schon lange im Mainstream angekommen sind?!
3 G hatte zu keiner Zeit irgend einen Nutzen bzw. war nicht begründbar und erst recht nicht als Eingriff in irgendwas gerechtfertigt ... denn
1. die Impfung half / hilft nachweislich nicht gegen eine Übertragung bzw. vor Ansteckung
2. der vom Laien durchgeführte Schnelltest hatte / hat nachweislich keinen sicheren Aussagegehalt - insbesondere nicht bei Symptomlosen
3. jemand ohne Syptome war / ist ungeachtet einer vorher durchgemachten Infektion schon seit jeher nicht ansteckend
4. die Teststäbchen waren / sind aufgrund der mit Alkohol sterilisierten Verfahrensweise nachweislich stark giftig
5. beim Zugang zur Schule war die Anwendung der Tests durch Kinder sogar auf dem Beipackzettel unstatthaft
Auch über das Direktionsrecht nach § 106 GewO sind untaugliche Maßnahmen zur Bekämpfung einer behaupteten Gefahr nicht zulässig; auch nicht wenn der gesetzliche Auftrag aus dem IfSG einen Handlungsauftrag an den AG richtet. Und worin lag eigentlich die zu bekämpfende Gefahr nach Beginn der für jedes "Versuchskaninchen" (Zitat Olaf Scholz) zugänglichen Impfmöglichkeit? Stichwort allg. Lebensrisiko!
Wenn diese Entscheidung des LAG richtig ist, dann müsste sich künftig jeder AN die kuriosesten und auch untauglichsten Zugangsvoraussetzungen zum Betrieb des AG gefallen lassen, ungeachtet der Frage nach dem Sinn und Zweck bzw. einer etwaigen Tauglichkeitin Bezug auf das erwartete Ziel ?! Ist das etwa Rechtens?
Nein, spätestens im Jahr 2023 sollten auch die Gerichte davon abkehren, das damalige Narrativ noch zu stützen, wo doch die Beweise der Nutzlosigkeit aller Corona-Maßnahmen auf dem Tisch liegen!
PS: Das gilt übrigen auch für das OVG SH, welches die damaligen irrsinnigen Einreiseverbote nun für rechtmäßig erklärt hat (Az. 3 KN 1/20 und 3 KN 5/20). Was hatte denn das Verbieten des Fahrens über eine Bundeslandgrenze mit dem Schutz vor einer Ansteckungen zu tun?
Die Gerichte verkennen hier leider ihren Auftrag!