Urlaub(sabgeltung) für "arbeitnehmerähnliche" GmbH-Fremdgeschäftsführer

GmbH-Geschäftsführer sind nach nationalem Recht keine Arbeitnehmer. Sie werden aufgrund eines freien Dienstvertrages (§ 611 BGB, nicht § 611a BGB) tätig. Das BAG hat sie unlängst sogar als "arbeitgeberähnliche Personen" bezeichnet. (BAG 21.9.2019 - 9 AZB 23/18, NZA 2019, 490 (495)). Allerdings gibt es vereinzelt (Fremd-)Geschäftsführer, die von den Gesellschaftern an einer (sehr) kurzen Leine gehalten werden. So in einem aktuellen Fall, in dem die Parteien nach Beendigung des Vertragsverhältnisses um den Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin stritten. Diese war zwar Geschäftsführerin, hatte aber eine feste Arbeitszeit von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr einzuhalten. Vormittags musste sie am Telefon eine sog. „Kaltakquise“ durchführen, am Nachmittag hatte sie in eigener Initiative Leistungen anzubieten und wurde im Außendienst, zu Kundenbesuchen und mit Kontroll- und Überwachungsaufgaben eingesetzt. Sie hatte wöchentlich 40 Telefonate und 20 Besuche nachzuweisen.

Das BAG hat ihr aus § 7 Abs. 4 BUrlG die Abgeltung des bei Vertragsbeendigung noch offenen Urlaubs zugestanden:

Durch das BUrlG werden die Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG umgesetzt. Die nationalen Gerichte sind gehalten, innerstaatliches Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der fraglichen Richtlinie auszulegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen (…). Für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 2 BUrlG bedeutet dies, dass die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff (…) heranzuziehen sind. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist maßgeblich, wenn – wie vorliegend mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG – eine unionsrechtliche Regelung angewandt und in nationales Recht richtlinienkonform umgesetzt oder ausgelegt werden muss. Er beeinflusst nationales Recht dort, wo unionsrechtliche Vorgaben für die Regelungsmaterie existieren (…). … Als „Arbeitnehmer“ ist jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält … Danach ist die Klägerin als Arbeitnehmerin iSd. Unionsrechts zu qualifizieren.

BAG, Urt. vom 25.7.2023 - 9 AZR 43/22, BeckRS 2023, 31492

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