Verfassungsrecht vor fahrlässiger Rechtspolitik – Zur Novellierung und Evaluation des NetzDG

(Vorab-Veröffentlichung des Editorials MMR 11/2020, S. 721 f., mit freundlicher Genehmigung der MMR-Redaktion)

Seit mehreren Wochen prüft der Bundespräsident, ob er das „Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität“ (GBRH, BT-Drs. 19/17741 und 19/20163) aus dem Hause einer Parteigenossin ein Jahr vor der Bundestagswahl unterzeichnen kann oder ob es offensichtlich verfassungswidrig ist. Der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages ist in einer rechtsgutachtlichen Ausarbeitung (WD 10 – 3000 – 030/20) Mitte September 2020 zu dem Ergebnis der Verfassungswidrigkeit des GBRH gelangt – vor allem gestützt auf die jüngste Entscheidung des BVerfG zur Bestandsdatenauskunft (Beschl. v. 27.5.2020 – 1 BvR 1873/13; siehe auch schon Editorial StV 3/2020). Insbesondere werden die nun in § 3a NetzDG für Soziale Netzwerke vorgesehenen Pflichten zur Meldung auch von Nutzer-IP-Adressen an das BKA mangels Geeignetheit als unverhältnismäßig und nicht verfassungskonform eingestuft. Denn aus den weiteren Gesetzesänderungen des GBRH ergeben sich weder verfassungsmäßige Übermittlungsbefugnisse noch verfassungsmäßige Abfragebefugnisse i.S.d. vom BVerfG geforderten „Doppeltür“ Modells.

In ganz anderem Sinne ist die Bundesregierung durch zwei Türen gegangen, als sie neben dem GBRH das NetzDG nahezu zeitgleich durch ein weiteres Gesetz (vgl. NetzDGÄndG BT-Drs. 19/18792, 19/19367; hierzu Liesching, Stellungnahme für den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages vom 15.6.2020) zu novellieren unternahm. Da das NetzDGÄndG in der gerade im parlamentarischen Abstimmungsprozess befindlichen Fassung aber schon auf die Änderungen des GBRH – insbesondere auch § 3a NetzDG – rekurriert, droht im Falle der Verfassungswidrigkeit des GBRH zumindest rechtspolitisch ein Dominoeffekt.

Die aktuell virulenten Fragen der Verfassungskonformität treten zu den bereits 2017 bei Inkrafttreten des NetzDG vielfach aufgeworfenen Problemstellungen hinzu. Insbesondere sind den schon 2017 vom Wissenschaftlichen Dienst des Bundestages geäußerten Bedenken und den prominenten Stimmen der Rechtsliteratur, die Löschinfrastuktur des Gesetzes berge erhebliche Gefahren eines Overblockings zulasten der Meinungsfreiheit (vgl. nur Papier, NJW 2017, 3025, 3030; WD 10 – 3000 – 037/17, S. 14 f.; Überblick zur h.M. bei Hoven/Gersdorf in: BeckOK Informations- und Medienrecht, 2019, § 1 NetzDG Rn. 9), bislang keine substanziellen Untersuchungen entgegengetreten.

Zudem wird nahezu einhellig von der Europarechtswidrigkeit des NetzDG ausgegangen, soweit hierdurch pauschal auch Soziale Netzwerke mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten verpflichtet werden sollen (vgl. den Überblick bei Hoven/Gersdorf aaO., § 1 NetzDG Rn. 9 und Liesching in: Spindler/Schmitz, TMG – Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 13 ff.). Den demgegenüber jüngst vorgetragenen Einfall, Wortlaut und Sinn des Herkunftslandprinzips durch kreative Auslegung eines ECRL-Erwägungsgrundes in sein Gegenteil zu verkehren (vgl. Schwartmann, MMR 2020, 501, 502), hatte nicht einmal das BMJV selbst zur Legitimation seines NetzDG-Entwurfs gehabt. Eine Überprüfung der Unionsrechtskonformität des NetzDG mit Blick auf das Herkunftslandprinzip (siehe hierzu Liesching, Beilage der MMR 7/2020) durch den EuGH steht noch aus.

Trotz der seit drei Jahren vorgetragenen verfassungs- und europarechtlichen Bedenken gegen das NetzDG mag es allenfalls Non-Connaisseurs des politischen Parketts verwundert haben, dass in der vom Bundesjustizministerium nun beauftragten wissenschaftlichen Evaluation des NetzDG die „rechtsgutachterliche Untersuchung seiner Vereinbarkeit mit Unions- und Verfassungsrecht“ gerade ausgespart geblieben ist (vgl. Eifert, Evaluation des NetzDG, 2020, S. 8). Möglicherweise hat aber die 2018 auf die Frage des Overblockings bezogene Ankündigung der Bundeskanzlerin, man werde das NetzDG „mit Sicherheit evaluieren", bei manchen die Erwartung geweckt, dass im Rahmen der Evaluation dann zumindest ein mögliches Overblocking in Sozialen Medien umfassend untersucht würde. Auch der BMJV-Evaluierungsbericht stellt immerhin fest, dass eine eindeutige Beurteilung, ob das NetzDG zu Overblocking führt, eine „umfassende inhaltliche Überprüfung“ voraussetzte, um dann freilich im Folgesatz nachzuschicken, dass eine solche Überprüfung „im Rahmen dieser Evaluation mangels überprüfbaren Entscheidungsmaterials nicht leistbar“ sei (Eifert, aaO. S. 51).

In dem Evaluationsbericht wird weiter konstatiert: „Empirisch lässt sich ein Overblocking nicht belegen“ (S. 53), obgleich man schon gar keine Empirie betrieben hat. Rhetorisch trickreich ist dann auch der Folgeschluss, die „weit verbreitete Annahme“ von Overblocking sei „ohne umfassende inhaltliche Evaluation bloße Spekulation“ (S. 54). Denn natürlich stimmt auch das Gegenteil: Ohne Evaluation bleibt die Behauptung, es gebe kein Overblocking, ihrerseits spekulativ. Nun sollte indes gerade die vorliegende Evaluation die Spekulationen über zentrale und verfassungsrechtlich heikle Punkte des eilig in der vorigen Legislaturperiode am letzten BT-Sitzungstag durchgewunkenen Gesetzes beenden. Denn hieraus speist sich die Raison d’Être der von der Bundeskanzlerin angekündigten Gesetzesevaluation. Dies gilt umso mehr, wenn sowohl der wissenschaftliche Dienst des Bundestages als auch der ehemalige Präsident des BVerfG als auch die herrschende Rechtliteratur von einer Verfassungswidrigkeit des NetzDG gerade wegen besorgten Overblockings und einer hierauf angelegten NetzDG-Anreizstruktur zur Zweifelsfall-Löschung durch Netzwerkbetreiber ausgehen.

Eine solche Anreizstruktur wird nun im Rahmen der vom BMJV beauftragten Evaluation schon gar nicht gesehen. Sowohl nach dem Evaluationsbericht als auch nach dem Folgebericht der Bundesregierung werden „keine belastbaren Anhaltspunkte“ für Overblocking ausgemacht. Indes werden in der Untersuchung schon keine möglichen Indizien für Overblocking und systemische Zweifelsfall-Löschung durch Anbieter Sozialer Netzwerke abstrakt methodisch gefasst, sodass auch nicht untersucht werden konnte, ob diese nun vorliegen oder nicht. Wie könnten Anhaltspunkte für ein Overblocking aussehen?

Wollte man als Netzwerkanbieter Haftungs- und Bußgeldrisiken nach dem NetzDG minimieren, so erschiene nicht fernliegend, den NetzDG-Prüfungen eine umfassendere Lösch-Compliance z.B. nach weit gefassten Community-Standards vorzuschalten: Alles, was bei einer ersten breiten AGB-Prüfung schon an beschwerdegegenständlichen Inhalten entfernt worden ist, braucht namentlich nicht mehr fein nach den Straftatbeständen in § 1 Abs. 3 NetzDG untersucht werden – und läuft nicht Gefahr, vom BfJ im Falle einer Nicht-Löschung in der Schublade „Einzelverstöße“ gesammelt zu werden, bis man ein „systemisches Versagen“ i.S.d. Bußgeldtatbestandes konstruieren kann. Die großen Sozialen Netzwerke verfahren exakt in diesem Sinne. Der Evaluationsbericht sieht hier zwar auch als „plausibel“ an, dass wegen der NetzDG-Bußgeldandrohungen „verstärkt auf Grundlage der Gemeinschaftsstandards“ gelöscht werden könnte. Dies könne „aber mit dem vorliegenden Material nicht näher aufgeklärt werden“ (Eifert, aaO. S. 53).

Auch hinsichtlich der durch das NetzDG eingeräumten knappen Fristen zur Löschung wird bei der Verneinung einer „Anreizstruktur“ zum Löschen in der Evaluation lediglich die Begründung des BMJV-Referentenentwurfs wiederholt, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass sieben Tage „für eine sorgfältige Prüfung“ ausreichten, „um strukturellen Fehlbewertungen vorzubeugen“ (Eifert aaO., S. 52). Dass von nahezu allen großen Sozialen Netzwerken um die 90% aller Löschungen innerhalb von 24 Stunden erfolgen, wird in diesem Zusammenhang nicht einmal erwähnt. Eine Regelfall-Löschung in Tagesfrist nicht als Anhaltspunkt oder als Indiz für Overblocking näher zu untersuchen, ist entweder von atemberaubender Naivität oder gewollt. 

Ende 2020 / Anfang 2021 wird noch ein unabhängiger – d.h von niemandem beauftragter oder bezahlter – Evaluationsbericht zum NetzDG von einem Forschungsteam der HTWK Leipzig erfolgen. Wir sind dabei auf die nicht ganz fernliegende Idee verfallen, neben einer Auswertung der Halbjahresberichte große Soziale Netzwerkbetreiber selbst zum Overblocking zu fragen: Der weltweit größte Video-Sharing-Dienst führt zu den ca. 90% nach 24 Stunden gelöschten Inhalten aus, dass man „eine umgehende Bearbeitung – auch in Zweifelsfällen – vorzog, um mögliche hohe Geldbußen zu vermeiden.“ An anderer Stelle heißt es, dass man die Sorge einer „übermäßigen Sperrung“ als „berechtigt“ einstufe. Demgegenüber wird in der BMJV-Evaluation behauptet, dass Netzwerkbetreiber nicht berichtet hätten, „dass sich Befürchtungen vor systemischem Overblocking realisiert hätten“ (Eifert, aaO. S. 54). Es kommt wohl darauf an, wie man fragt.

Schon 2017 war im Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages mit Blick auf das Overblocking zu lesen: „Im Ergebnis kann in den Vorgaben des § 3 NetzDG-E ein Eingriff in das Grundrecht der Meinungsfreiheit erkannt werden. Dieser Eingriff erscheint nach Abwägung der erörterten Belange nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt zu sein“ (WD 10 – 3000 – 037/17, S. 17). Der Bundespräsident zeichnete damals freilich kurz vor Ende der Legislaturperiode trotzdem. Im jetzigen NetzDG Evaluationsbericht wird im Rahmen der offen gelegten Methodik bei den als maßgeblich erachteten Quellen das Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages erst gar nicht aufgenommen (vgl. Eifert, aaO. S. 5 ff.). Es taucht auch in keiner Fußnote auf.

Die Bundesregierung sieht sich durch die Ergebnisse der von ihr beauftragten Evaluation freilich bestätigt: Das NetzDG ist ein Erfolg, von Overblocking keine Spur! „Erste Erkenntnisse“ (Bericht der Bundesregierung zur Evaluierung, 2020, S. 45 f.) hat die Bundesregierung in den Reformentwürfen des GBRH und des NetzDGÄndG bereits umgesetzt, ehe der Evaluationsbericht überhaupt vorgelegen hat. Noch haben sich BVerfG und EuGH nicht inhaltlich mit dem NetzDG befasst. Vielleicht kommt es auch nicht dazu und allen Naturgesetzen rechtspolitischer Willensdynamik zum Trotz kommt dem (noch) SPD geführten BMJV Bertolt Brecht in den Sinn. „Wer A sagt, der muss nicht B sagen. Er kann auch erkennen, dass A falsch war“.

Dr. Marc Liesching, Professor für Medienrecht und Medientheorie, Leipzig

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