Auch weiterhin: Cash Pooling nur mit Risiken

Mit dem MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen), welches am 1. November 2008 in Kraft getreten ist, beabsichtigte der Gesetzgeber auch die Erleichterung der Konzernfinanzierung. Im Einzelnen geht es insbesondere um das Finanzinstrument des "Cash Pooling". Mit dem Cash Pooling gleicht ein Konzern intern (also innerhalb der Unternehmensgruppe) seine Liquidität aus, um so Kosten für Bankkredite zu sparen. Es werden hierbei typischerweise in der Konzernholdinggesellschaft auf dem sog. Masteraccount Liquiditätsüberschüsse der Tochtergesellschaften gebündelt und an die Konzerngesellschaften ausgereicht, die diese finanziellen Mittel benötigen. Rechtlich betrachtet, handelt es sich bei den Transfers der Liquidationsüberschüsse um Darlehensgewährungen. Viel Aufsehen erregte das Novemberurteil des BGH von 2003 (BGH vom 24.11.2003, AZ II ZR 171/01), welches Unsicherheiten bezüglich der Frage aufwarf, inwieweit Zahlungen im Rahmen eines konzerninternen Cash Poolings gegen das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG verstoße. Das MoMiG sollte nun das Cash Pooling wieder erleichtern und Rechtssicherheit schaffen. Nach dem MoMiG stellt das Cash Pooling kein Verstoß gegen § 30 GmbHG dar, falls ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch besteht (vgl. § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG n. F.). Es genügt also für die Zulässigkeit der Zahlung falls bilanziell ein reiner Aktivtausch vorliegt (Geld gegen Forderung). Damit kehrt das Gesetz wieder zur bilanziellen Betrachtungsweise zurück. Der Zeitpunkt für die Beurteilung der Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs ist der Zeitpunkt der Auszahlung an den Gesellschafter. Fällt die Vollwertigkeit später weg, führt dies nicht nachträglich zu einem Verstoß gegen § 30 GmbHG. Dies bedeutet, dass der Gesellschafter das Erhaltene nicht an die Gesellschaft zurück zahlen muss (vgl. hierzu § 31 Abs. 1 GmbHG). Allerdings besteht in einem solchen Fall für den Geschäftsführer ein persönliches Haftungsrisiko, da er das Darlehen nicht rechtzeitig zurückgefordert hat. Mit der Neuregelung werden vor allem die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften in Konfliktsituationen gebracht: Risikieren sie in Zweifelsfällen eine persönliche Haftung oder verweigern sie entgegen der Weisung ihrer Holdinggesellschaft die Abführung der Liquidität im Rahmen des Cash Pooling? Um solche Konflikte abzufedern, ist eine sorgfältige Gestaltung des Cash Pool-Vertrages zu empfehlen. Zudem ist erforderlich, dass die Gesellschafter den Geschäftsführern Informationen zur Prüfung ihrer Bonität zur Verfügung stellen.

Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Änderungen zum Cash Pooling zwar die Anforderungen an dessen Zulässigkeit erleichtern und Entlastungen für die Gesellschafter bringen. Den Preis für diese Erleichterungen müssen aber die Geschäftsführer mit einem erhöhten persönlichen Haftungsrisiko bezahlen.  Insgesamt findet also eine Verlagerung der Risiken zu Lasten der Geschäftsführer statt.

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